潮州簡易庭民事-CCEV,103,潮簡,58,20150609,1

臺灣屏東地方法院民事判決 103年度潮簡字第58號
原 告 洪順郎
訴訟代理人 洪順華
被 告 陳順和
陳立信
陳順德
陳素卿
陳明誠
陳峯偉
陳雅玲
兼上列一人
訴訟代理人 古秀梅
被 告 林政文
林秋雲
被 告即被繼承人林順喜之遺產管理人
林毅豪
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就被繼承人陳水發對原告所有坐落屏東縣滿州鄉○○段○○○地號土地，於民國六十五年十一月十九日以屏恒字第００三五三五號所設定擔保債權總金額新臺幣貳萬元、權利標的所有權、權利範圍全部之抵押權登記（證明書字號０六五屏恒字第０００一九０號）予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款分別定有明文。

本件原告所有坐落屏東縣滿州鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），於民國65年11月19日以屏恒字第003535號所設定擔保債權總金額新台幣（下同）20,000元、權利標的所有權、權利範圍全部之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被繼承人陳水發，然被繼承人陳水發已於89年6月16日死亡，其遺產應由其子女即被告陳順和、林順喜（嗣於103年4月5日死亡）、陳順益（嗣於96年8月27日死亡）、被告陳立信、被告陳順德、林陳秀桂（嗣於99年4月7日死亡）、被告陳素卿共同繼承之，而被繼承人陳順益嗣於96年8月27日死亡，其應繼分應由配偶即追加被告古秀梅與其子女即追加被告陳明誠、陳峯偉、陳雅玲再轉繼承之，被繼承人林陳秀桂嗣於99年4月7日死亡，其應繼分應由其子女即追加被告林政文、林秋雲再轉繼承之，被繼承人林順喜嗣於103年4月5日死亡，其各順位法定繼承人均拋棄繼承，其應繼分無人繼承，故應由追加被告即其遺產管理人林毅豪處理之，有繼承系統表、戶籍謄本、本院潮州簡易庭查詢表、本院103年7月1日屏院勝家協字第103司繼704號函、全戶戶籍資料查詢結果、戶籍登記申請書、戶籍謄本、除戶戶籍謄本、本院104年司繼字第91號民事裁定（分見本院卷第19至51頁、第69頁、第73至74頁、第77至81頁、第90頁、第101至102頁），復經本院調閱前揭104年司繼字第91號民事卷審閱無誤，原告追加上述繼承人、遺產管理人為被告並請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，核其追加被告與聲明係基於相同基礎事實並因系爭抵押權為追加被告共同繼承之公同共有權利，原告請求之訴訟標的對於追加被告必須合一確定，故原告之追加被告與聲明，於法核無不合，自得准許。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張被告應就被繼承人陳水發對原告所有坐落屏東縣滿州鄉○○段000地號之系爭土地，於65年11月19日以屏恒字第003535號所設定擔保債權總金額20,000元、權利標的所有權、權利範圍全部之系爭抵押權登記，清償日期記載依照契約約定，存續期間自65年7月27日存續至66年7月26日，是其所擔保之債權請求權因15年不行使已罹於時效而消滅，而抵押權人即被告之被繼承人陳水發於時效消滅完成後，逾5年除斥期間仍未行使該抵押權，而陳水發已於89年6月16日死亡，系爭抵押權應由被告繼承之等情，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證（見本院卷第4至8頁、第14至24頁），而被告經合法通知均未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告此部分主張應堪信實。

四、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，97年1月2日修正前民法第1148條第1項定有明文。

次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

請求權因15年間不行使而消滅；

消滅時效自請求權可行使時起算，民法第880條、第125條、第128條分別定有明文。

又按我民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第759條參照）。

故抵押權逾除斥期間而歸於消滅，係在繼承開始而取得該物權之後發生，與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，抵押債務人訴請系爭抵押權消滅前因繼承而取得該抵押權之繼承人，應先辦理繼承登記再塗銷抵押權登記，而抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。

故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記，臺灣高等法院73年間及81年11月6日分別做成法律座談會意見可供參考。

再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權雖逾民法第880條規定之五年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記，臺灣高等法院88年度上易字第142號判決意見可資參考。

五、經查，系爭抵押權係於65年11月19日設定登記，約定債務清償日期為依照契約約定，存續期間自65年7月27日存續至66年7月26日止，有土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第4頁），是以，其債權請求權按一般時效消滅規定為15年，系爭抵押權所擔保之債權應於81年7月26日因經15年未行使而罹於時效；

又請求權於時效完成後5年內抵押權人仍未行使抵押權者，依民法第880條規定，抵押權因為除斥期間屆滿而消滅不得再行使，故系爭抵押權於81年7月26日時效完成後因5年內仍未行使抵押權，因除斥期間經過而於86年7月26日消滅，而被繼承人陳水發係於89年6月16日死亡，有其除戶戶籍謄本可稽（見本院卷第12頁），故系爭抵押權於被告等人於繼承發生前已經消滅可堪認定；

又查法定繼承人基於繼承取得者並不限積極財產之繼承，尚包括消極債務之繼承，故關於系爭抵押權存否衍生之塗銷義務，依法應同由繼承人繼承之。

而被告為系爭抵押權人陳水發之繼承人，系爭抵押權之登記存在影響所有人不能圓滿行使其所有權，可認業已構成對於系爭土地所有權之妨害，是原告據此請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，於法有據，為有理由，應予准許。

而被告於系爭抵押權消滅後方始發生繼承事實，參照前揭說明可知，自無須先行辦理繼承登記後再訴請塗銷抵押權登記，附此敘明，從而原告請求被告就系爭抵押權予以塗銷，於法即屬有據，自應准許。

六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。

惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
潮州簡易庭 法 官 潘 快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 許丹瑜