潮州簡易庭民事-CCEV,105,潮簡,287,20161124,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度潮簡字第287號
原 告 利謙富
訴訟代理人 曾子嘉律師
被 告 利謙正
被 告 邱煥妹
訴訟代理人 黃文賢
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國105年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就被告利謙正所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○地號土地內如附圖一所示A部分面積九二點六二平方公尺土地，有通行權存在。

被告利謙正應將前項通行權範圍內之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥路面通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為。

訴訟費用由被告利謙正負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院27年度上字第316號判例意旨可資參照）。

查本件原告主張對被告利謙正所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱790地號土地）如附圖一所示A部分面積92.62平方公尺土地有通行權，或對被告邱煥妹所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱793地號土地）如附圖一所示B部分面積90.71平方公尺土地有通行權，既為被告所爭執，則兩造間就原告通行上開土地之權利存否已有不明確之狀態，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。

㈡又本件原告原本於民法第787條第1項、同法第788條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認原告就被告利謙正所有790地號土地內如起訴狀附圖所示A部分面積100平方公尺土地之通行權存在。

㈡被告利謙正應將上開通行範圍內之地上物除去，並容忍原告於上開通行範圍內開設道路，不得為妨礙原告通行之行為；

嗣經本院會同屏東縣潮州地政事務所實施測量，經潮州地政事務所製作複丈成果圖（即本件附圖一）並以105年6月21日屏潮地二字第10530545300號函檢送本院後，原告本於同一基礎事實，變更並增加聲明為：先位聲明：㈠確認原告就被告利謙正所有790地號土地內如附圖一所示A部分面積92.62平方公尺土地有通行權存在。

㈡被告利謙正應將上開土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥道路，且不得為妨礙原告通行之行為。

備位聲明：㈠確認原告就被告邱煥妹所有793地號土地內如附圖一所示B部分面積90.71平方公尺土地有通行權存在。

㈡被告邱煥妹應將上開土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥道路，且不得為妨礙原告通行之行為。

原告上開所為核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱788地號土地）與被告利謙正、邱煥妹所有之790、793地號土地相鄰。

788地號土地對外並無聯絡道路，須經790或793地號土地始能與利屋路聯絡。

原告所有之788地號土地上種有香蕉樹、檳榔樹等作物，多年來原告均在被告利謙正土地上以手推車或機車運送作物，然原告通行之範圍寬度僅80公分，無法藉由車輛通行，且屬泥土路面，地面凹凸不平，原告高齡75歲，騎乘機車稍有不慎即會跌倒受傷，故在運送作物上有事實上之困難，實有通行寬度2.5公尺土地之必要。

又790地號土地現為被告利謙正所有，被告利謙正為原告之胞弟，原告所有之788地號土地與被告利謙正所有之790地號土地，均係68年9月19日繼承自父親利得發而來，原告與被告利謙正協議分割遺產後由原告取得788地號土地，被告利謙正取得790地號土地，依民法第789條第1項後段，係屬數宗土地同屬一人所有，而同時分別讓與數人而與公路無適宜聯絡之情形，則原告僅得通行被告利謙正所有之790地號土地。

是以，原告依民法第787條第1項、第788條第1項前段、第789條第1項後段規定，訴請確認原告之通行權存在。

並聲明：先位聲明：㈠確認原告就被告利謙正所有790地號土地內如附圖一所示A部分面積92.62平方公尺土地有通行權存在。

㈡被告利謙正應將上開土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥道路，且不得為妨礙原告通行之行為。

備位聲明：㈠確認原告就被告邱煥妹所有793地號土地內如附圖一所示B部分面積90.71平方公尺土地有通行權存在。

㈡被告邱煥妹應將上開土地上之地上物除去，並容忍原告鋪設水泥道路，且不得為妨礙原告通行之行為。

二、被告利謙正以：790地號土地原就留有原告通行之通路，如再拓寬2.5公尺，並舖上水泥，則還要剷除10顆檳榔樹，被告利謙正所受損害極大，況現況已可以機車或農用搬運車通行，無須再予拓寬等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告邱煥妹以：原告原就利用790地號土地對外通行，且此通行路段使用機車無礙，且依原告種植之檳榔樹並非體積龐大、或重量極重之作物，附近之農地也大多種植檳榔，然並無留有2.5公尺農路通行之情形，故原告利用既有通路通行即可等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：㈠788地號土地是否為袋地？按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便（準袋地）者亦包括在內。

又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。

故倘准許袋地通行之土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。

另按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。

經查，原告所有之788地號土地，三面分別面臨同地段787地號、790地號、792地號、793地號土地，除有地籍圖謄本在卷可佐外（見本院卷第9頁），並經本院會同地政人員至現場勘驗，有勘驗筆錄、上開土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第74至78頁）。

經本院勘驗結果，由原告所有788地號土地通行至利屋路，須通行790或793地號土地，再接791地號土地，而791地號土地現為交通用地，供作道路使用，有791地號土地登記謄本、現況照片及複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第12至13、44、78頁）。

此外，原告所有之788地號土地別無他法通行至公路，被告利謙正亦自承原告現在係利用其所有之790地號土地通行（見本院卷第36頁反面），是以，原告所有之788地號土地係屬袋地，應堪認定。

㈡原告之788地號土地與被告利謙正之790地號土地間有無民法第789條第1項後段規定之適用？1.次按民法第789條第1項原規定：「因土地一部之讓與或分割，而有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」

嗣於98年間修正為：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」

其修正理由謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第九百十八條第二項後段之規定，增訂第一項後段。」

且在修正前實務上即採修正理由之見解，認為：「民法第七百八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。

依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。」

（最高法院90年度台上字第1679號判決意旨參照）準此，民法第789條第1項於98年間修正前後，其文字雖有不同，但在解釋上其意義並無差異，原告與被告利謙正雖均於68年9月19日取得788、790地號土地所有權，均在98年修法前，惟本件仍適用修正後之規定，尚不發生違反法律不得溯及既往之原則。

2.經查，788、790地號土地原為原告與被告利謙正之父親利得發所有，原告與被告利謙正均於68年9月19日因繼承而分別取得788、790地號土地之所有權，有本院依職權向潮州地政事務所調取之788（重測前為萬巒鄉五溝水段405地號）、790（重測前為萬巒鄉五溝水段395-3地號）人工登記簿謄本可證（見本院卷第121至128頁），是原告所有之788地號土地與被告利謙正所有之790地號土地原屬同一人（即利得發）所有，而788地號土地與公路無適宜連絡而不能為通常之使用，已為本院如上之認定，依此，788地號土地與790地號土地土地在原均為利得發所有之情形下，788地號土地僅得藉由790地號土地而通行至公路，則於利得發死亡後，788地號土地與790地號土地分別分割繼承登記予原告與被告利謙正所有，自屬民法第789條第1項後段所謂「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」之情形，依該規定，原告僅得經由790地號土地對外通行，而不得對其他鄰地主張通行權存在。

基上，原告對於790地號土地自有民法第789條第1項後段所定之通行權存在，原告備位主張其依民法第787條第1項規定請求通行被告邱煥妹所有之793地號土地部分，自毋庸再加審究，併此敘明。

㈢原告主張通行附圖一所示A部分土地，造成周圍地之損害是否最少？1.按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。

依同法789條主張通行權時，第787條第2項，依誠信原則及相鄰關係之利益衡量原理，亦有其適用。

而通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。

而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。

2.被告所有之790地號土地，地目為田，在790地號土地上如附圖二所示C部分之土地上已舖設有碎石子做道路使用，該道路寬約1.9公尺，原告所有之788地號土地可經由該道路而對外通行至利屋路等情，業經本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、複丈成果圖及土地登記謄本在卷可參（見本院卷第10、74至78頁）。

又被告利謙正亦同意原告通行上開道路（見本院卷第36頁）。

本院審酌如附圖二所示C部分土地，現鋪設碎石子作為道路使用，其位置大部分緊鄰790地號土地與毗鄰之793地號土地之交界處，原告歷年來亦均通行此道路，，認原告以上開位置之道路對外通行，對被告利謙正造成之不利影響應屬最小。

再審酌原告所有之788地號土地之地目為田，使用分區為一般農業區，面積為2,129.14平方公尺，範圍甚大，又為長條狀之土地，有使用農具、車輛協助農作及載運農產品之需求，故原告主張通行方式之路寬應足供上述人車通行，方能為通常使用，應屬可採。

衡以一般貨車之寬度約2公尺有餘，且參酌道路交通安全規則第38條第1項「尺度之限制」「(二)全寬」規定汽車全寬不得超過2.5公尺，應當保留路寬2.5公尺之路徑，以兼顧車輛行進之間距及安全性。

惟現況道路寬約1.9公尺，尚不利自小貨車之行駛，而衡諸原告788地號土地上，現種植有香蕉樹、檳榔樹等作物之使用現況觀之，為使原告所有之788地號土地發揮通常之使用，則通行上開道路之範圍自應以自小貨車得以通行為適當，故有適度擴寬該原通行道路使其路寬均為2.5公尺之必要。

從而，將如附圖二所示C部分之現況道路，以790與793地號土地間之界址線作為該道路之邊線，而向793地號方向延伸路寬為2.5公尺之道路即如附圖一所示A部分面積92.62平方公尺之土地，作為原告對外通行聯絡之用，對被告利謙正造成之不利影響較小，且能符合原告土地之通常使用，應認係屬對通行之周圍土地損害甚小之方式，故原告主張通行如附圖一所示A部分土地之通行方式，以790、793地號土地之地籍線為基準，繪製路寬2.5公尺之通行範圍，乃損害最少之處所及方法，且可供原告為人車通行之使用，應屬可採。

3.復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。

又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦定有明文，故非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。

準此，土地所有人取得必要通行權時，通行地所有人即有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得援引上開通行權規定，請求予以禁止或排除。

查原告就788地號土地有通行權存在，已如前述，是其請求被告利謙正在790地號土地應將妨礙原告通行之地上物拆除，並不得為任何妨害原告通行之行為，依上說明，應屬有據。

4.末按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項本文定有明文。

查790地號土地上之現況道路為碎石子路，路面顛簸，790地號土地與現況道路亦存有高低落差，此有現場照片在卷可稽（見本院卷第48、49頁），是自有開設道路以使788地號土地能為農地之通常使用之必要；

又舖設水泥路面，尚符合現今社會對通行道路之所需，且亦未對被告利謙正造成額外負擔，是為使原告日後得以順利、安全駕駛農用機具、小貨車出入788地號土地，被告利謙正自亦有容忍原告在790地號土地上開設水泥路面道路供通行使用之必要。

準此，原告請求被告利謙正應容忍其於取得必要通行範圍之790地號土地開設水泥道路供通行使用，尚未逾越必要之範圍，亦屬有據。

五、綜上所述，原告基於其788地號土地所有權人之地位及所有權之作用，並本於民法789條第1項後段所定相鄰關係之法律關係，請求確認原告就被告利謙正所有790地號土地內如附圖一所示A部分面積92.62平方公尺之土地有通行權存在，即屬有據，為有理由，應予准許。

因本件係適用民法第789條第1項後段規定，原告僅得通行790地號土地，則原告備位聲明請求確認原告就被告邱煥妹所有793地號土地內如附圖一所示B部分之土地有通行權存在，即毋庸再予論斷。

又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，不得駁回其訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年11月法律座談會同此見解），則原告關於備位聲明部分，本院即無須為駁回之裁判。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。

七、按共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。

次按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。

民事訴訟法第80條之1、81條第2款定有明文。

查本件訴訟之性質（確認通行權存在之訴），實務向認法院不受原告聲明之拘束，與共有物分割、確認經界之訴性質類似，且本件原告欲通行被告利謙正所有之土地，被告利謙正為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓原告通行之被告利謙正再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命被告利謙正負擔訴訟費用1/2，餘由原告負擔，以示公平。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第80條之1、第81條第2款。

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
潮州簡易庭 法 官 李育任
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 李勝群