潮州簡易庭民事-CCEV,105,潮簡,408,20170207,1

臺灣屏東地方法院民事判決 105年度潮簡字第408號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
被 告 聶文義
被 告 張盛行即陳美珠之繼承人
被 告 張國慰即陳美珠之繼承人
被 告 張雅睿即陳美珠之繼承人
被 告 張盛光
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國106年1月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告張盛行、張國慰、張雅睿就被告聶文義所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○0○地號土地，於民國六十三年十二月十三日設定擔保債權總金額新臺幣參萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

確認被告張盛光就被告聶文義所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○0○地號土地，於民國六十四年十月八日設定擔保債權總金額新臺幣貳萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告張盛行、張國慰、張雅睿應就第一項所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。

被告張盛光應就第二項所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟捌佰捌拾元，由被告張盛光負擔柒佰伍拾貳元，餘新臺幣壹仟壹佰貳拾捌元由被告張盛行、張國慰、張雅睿連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明文。

本件原告起訴聲明第1項請求：確認被告聶文義、陳美珠就坐落屏東縣○○鄉○○○段00000地號土地（下稱系爭土地），於民國63年12月13日所為設定擔保金額新臺幣（下同）3萬元之債權不存在，聲明第3項請求：被告陳美珠應將系爭土地於63年12月13日向屏東縣枋寮地政事務所以收件字號64年潮登字第014060號所為之抵押權設定登記予以塗銷，因被告陳美珠已於81年10月30日死亡，其繼承人為配偶張盛行、長子張國慰及長女張雅睿，有除戶謄本及戶籍謄本在卷可參（見本院卷第72至75頁），於本院審理中，原告以書狀變更訴之聲明第1項請求：確認被告聶文義與被告張盛行、張國慰、張雅睿就系爭土地於63年12月13日所設定擔保金額3萬元之債權不存在，聲明第3項變更為：被告張盛行、張國慰、張雅睿應將系爭土地於63年12月13日向屏東縣枋寮地政事務所以收件字號63年潮登字第014060號所為之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第77頁），原告所為之訴之變更其請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予准許。

二、本件被告均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告對被告聶文義有本金16萬3,459元及相關利息債權，原告向被告聶文義之財產強制執行時，發現被告聶文義所有之系爭土地，已為陳美珠於63年12月13日設定3萬元之普通抵押權，復於64年10月8日為被告張盛光設定2萬元之普通抵押權（上開陳美珠及被告張盛光之抵押權，均合稱為系爭抵押權），以致原告聲請強制執行時因拍賣無實益而撤銷查封在案。

惟系爭抵押權設定至今已逾40年，未見抵押權人追償，則系爭抵押權擔保之債權並不存在，縱上開擔保債權存在，約定抵押擔保債務之清償日期分別為65年6月9日及65年4月4日，而迄今抵押權人仍未行使抵押權，債權請求權自65年間起算15年，已於80年間時效屆滿；

復依民法第880條規定，至85年間抵押權時效亦因屆滿而消滅。

又陳美珠於81年10月30日死亡，其繼承人張盛行、張國慰、張雅睿均未拋棄繼承，故張盛行、張國慰及張雅睿為陳美珠之合法繼承人，為此依民法第242條、第767條第1項中段規定，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告張盛光、張盛行、張國慰、張雅睿塗銷系爭抵押權登記。

並聲明：如主文第1至第4項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（參最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）。

原告既為被告聶文義之債權人，系爭抵押權是否確實存在，攸關原告得否聲請強制執行拍賣系爭土地取償，故原告提起消極確認之訴，自得將該法律上不安狀態以確認判決除去，依首揭法條規定及最高法院判例意旨，應認原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。

㈡原告主張之事實，業據其提出系爭土地第二類登記謄本、債權憑證、本院民事執行處函為證（見本院卷第7至14頁），並經本院職權調閱系爭土地電腦上線前人工登記簿及第一類登記謄本核閱無誤（見本院卷第25至31頁），被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項、第1項之規定，視同自認原告主張之事實。

故而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，堪信為真實，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。

㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。

抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。

再按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權雖逾民法880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（臺灣高等法院88年度上易字第142號判決可資參照），查被告聶文義為系爭土地之所有權人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如前述，揆諸前揭說明，本件抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權即失所附麗，則其設定登記與系爭土地實際權利狀態確有不符，系爭抵押權之存在顯有妨害被告聶文義所有權之行使，自得依民法第767條之規定訴請被告張盛光及被告張盛行、張國慰、張雅睿於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記。

且縱認陳美珠與被告張盛光對被告聶文義確有擔保債權存在，惟依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權所擔保之債權其清償日期分別為65年6月9日及65年4月4日，則系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效至遲於80年已因抵押權人未行使其請求權而罹於消滅時效，又抵押權人陳美珠於81年10月30日死亡，其繼承人即被告張盛行、張國慰及張雅睿均未拋棄繼承，有本院查詢表在卷可參（見本院卷第61頁），故渠等已繼承陳美珠之系爭抵押權而為抵押權人，渠等迄至85年間均因5年除斥期間經過未實行其抵押權而消滅。

從而，原告主張應將前開抵押權設定登記予以塗銷，於法並無不合。

四、綜上所述，原告代位請求確認被告聶文義與張盛光間，及被告聶文義與被告張盛行、張國慰、張雅睿間就系爭土地所設定之系爭抵押債權不存在，並請求渠等塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

查本件訴訟標的價為16萬3,459元，經原告據以繳納第1審裁判費1,770元，又因對被告聶文義公示送達，原告支出登報費用110元，有收據在卷可參（見本院卷第89頁），此外，即無其他訴訟費用之支出。

爰依職權確定本件訴訟費用為1,880元，由敗訴之被告張盛光負擔40%即752元，另被告張盛行、張國慰、張雅睿連帶負擔60%即1,128元。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
潮州簡易庭 法 官 李育任
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書記官 李勝群