潮州簡易庭民事-CCEV,106,潮簡,608,20180322,1

臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第608號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 陳俊嘉
林彥甫
被 告 林榮茂
曾文國
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年3 月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告林榮茂應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地於民國八十五年八月二十二日以潮登字第○一三二七○號所設定債權額新幣伍拾萬元、存續期間自民國八十五年八月十五日至民國八十五年十一月十五日、清償日期為民國八十五年十一月十五日之抵押權登記予以塗銷。

被告曾文國應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○地號土地及屏東縣○○鄉○○段○○○○號建物於民國八十五年十一月二十八日以潮登字第○一八五七八號所設定債權額新幣貳佰萬元、存續期間自民國八十五年十一月二十七日至民國八十六年五月二十七日、清償日期為民國八十五年五月二十七日之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告林榮茂負擔五分之一、被告曾文國負擔五分之四。

事實及理由

一、本件被告林榮茂、曾文國經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：原告對訴外人陳堉全即陳順金有新臺幣（下同）77,472元本金、利息及違約金債權未獲清償，而陳堉全即陳順金於民國85年8 月22日經潮州地政事務所以85年收件字號潮登字第013270號於陳堉全即陳順金所有之坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭土地）上設定擔保借款債權總金額50萬元之抵押權登記予被告林榮茂，存續期間自85年8 月15日至85年11月15日，清償日期為85年11月15日；

另於85年11月28日經潮州地政事務所以85年收件字號潮登字第018578號於陳堉全即陳順金所有之系爭土地及屏東縣○○鄉○○段000 號建號建物上設定擔保借款債權總金額200 萬元之抵押權登記予被告曾文國，存續期間自85年11月27日至86年5 月27日，清償日為86年5 月27日。

惟上開債權之請求權分別自85年11月15日及86年5 月27日起算，已因罹於時效而消滅，且被告林榮茂、曾文國於消滅時效完成後5 年間均未實行抵押權，上開抵押權依法均已消滅而應予塗銷，然陳堉全即陳順金怠於請求，為此代位請求被告林榮茂、曾文國塗銷上開抵押權之設定登記，以回復原狀等語。

為此，爰依民法第880條、第767條第1項、第242條規定，請求排除系爭抵押權之侵害。

並聲明：如主文第一、二項所示。

被告林榮茂、曾文國均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

此民法民法第767條第1項、第880條分別定有明文。

㈡本件原告上開主張，業據其提出本院104 年度司執字第00000 號債權憑證、土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本等件在卷可考（見本院卷第5-6 、18-21 、43-44 頁），堪信原告上開主張為實在。

經查，上開抵押權所擔保之債權清償日分別為85年11月15日及86年5 月27日，而被告林榮茂、曾文國緣迄今未向陳堉全即陳順金請求清償擔保債權，是上開抵押權擔保之債權，已分別於100 年11月14日、101 年5月26日已因時效完成，而被告林榮茂、曾文國於時效完成後5 年間亦未實行抵押權，上開抵押權分別於105 年11月14日及106 年5 月26日自歸於消滅。

從而，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位陳堉全即陳順金訴請被告林榮茂、曾文國塗銷上開抵押權登記，為有理由，應予准許。

四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
潮州簡易庭 法 官 曾吉雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 張婉郁