潮州簡易庭民事-CCEV,108,潮簡,98,20190423,1

臺灣屏東地方法院簡易民事判決 108年度潮簡字第98號
原 告 賴順招
訴訟代理人 胡平儀
被 告 戴近祥
訴訟代理人 戴雪梅
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年4 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地於民國七十六年九月二十九日潮登字第○一一五一三號、設定權利範圍為四○○分之一七四之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○○段000 地號土地為原告與他共有人所共有，原告應有部分為174/400 ，因原告前手即抵押權之債務人兼義務人曾四耳將其應有部分，於民國76年9 月29日設定抵押權予被告，存續期間自76年9 月25日至77年3 月25日，擔保總債權總金額新台幣（下同）30萬元，清償期為77年3 月25日，以擔保被告與曾四耳間之借款債權。

然自該清償日起算，算至92年3 月25日止，已屆滿15年，依民法第125條，該擔保債權已罹於時效，被告又未於時效完成後5 年內實行抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，惟因系爭抵押權登記仍然存在，對原告所有權之圓滿行使，有所妨礙，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

聲明：如主文所示（按：原告聲明漏載「登記」）。

二、被告則以：對於抵押權設定沒有意見，沒有中斷時效的事由，也沒有聲請拍賣抵押物，但錢還沒有還等語置辯，聲明：駁回原告之訴。

三、本院判斷：㈠按「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

此民法第125 、880 條分別定有明文。

又所謂實行抵押權，於依民法第873條第1項規定聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。

否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。

㈡原告主張系爭土地為原告與他共有人所共有，原告應有部分為174/400 ，曾四耳將其應有部分，設定系爭抵押權予被告乙節，有卷存土地登記第一類謄本可稽。

又依上開土地登記第一類謄本所示，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為77年3 月25日起算，算至92年3 月25日止，已屆滿15年，而被告自陳「沒有中斷時效事由」等語（見本院卷第22頁反面），則系爭抵押權所擔保借款債權，已罹於時效而消滅。

又被告於系爭抵押擔保債權罹於消滅時效後之5 年內即至97年3 月24日止，未有行使抵押權情事，被告亦陳明「沒有聲請拍賣抵押物裁定」等語在卷（見本院卷第22頁反面），則依民法第880條規定，系爭抵押權於97年3 月24日後，即因除斥期間之經過而歸於消滅。

㈢又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

此此民法第767條第1項、第821條亦分別定有明文。

再者依前揭法條規定，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要；

而所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條第1項所規定之物權的請求權而言。

是民法第767條所定之除去妨害請求權與妨害預防請求權，均得由各共有人單獨加以行使，土地共有人中之一人，對於違法登記為有定限物權之人，亦得訴請其塗銷，以回復所有權之圓滿狀態。

本件系爭抵押權既已消滅，惟系爭土地上確有記載系爭抵押權設定登記之事實，自已對系爭土地所有權之行使造成妨害。

從而原告依據上開規定，請求被告塗銷系爭已消滅之抵押權登記，即屬有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
潮州簡易庭 法 官 曾吉雄
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 張婉郁