潮州簡易庭民事-CCEV,111,潮簡,451,20220725,1

臺灣屏東地方法院民事判決
111年度潮簡字第451號
原 告 張鈺娸

訴訟代理人 張榮南
被 告 邵桶貴
邵貞銘
邵石城
尤邵美英
邵美珠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告邵桶貴、邵貞銘、邵石城、尤邵美英、邵美珠應將如附表所示之抵押權，辦理繼承登記並予以塗銷。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告邵石城經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告為如附表所示之土地（下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地於55年4月23日已設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予訴外人邵清玉。

訴外人邵清玉亡故後，被告邵桶貴、邵貞銘、邵石城、尤邵美英、邵美珠為其繼承人，而系爭抵押權之存續期間為55年4月23日至56年4月22日，系爭抵押債權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，而消滅時效後又已逾5年未曾行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，系爭抵押權設定應予塗銷，系爭土地上存有不應存在之系爭抵押權，對於原告而言，物之所有權完整即受有妨害，爰依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告邵桶貴、邵貞銘、邵石城、尤邵美英、邵美珠分別塗銷系爭抵押權設定，又被告等均迄未辦理繼承登記，為求訴訟經濟，原告請求渠等先行辦理繼承登記後，再請求塗銷抵押權登記，為此提起本件訴訟等語，並聲明：被告邵桶貴、邵貞銘、邵石城、尤邵美英、邵美珠應將如附表所示之抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷。

三、被告則以：㈠被告邵桶貴、邵貞銘、尤邵美英、邵美珠部分：對於原告主張沒有意見，同意塗銷系爭抵押權，但相關之費原告負擔。

㈡被告邵石城即邵清玉之繼承人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：

㈠、原告主張系爭土地其為共有人之一，系爭土地曾設定如附表所示之系爭抵押權予被告等之被繼承人邵清玉，被告等為繼承人等情，業據原告提出繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、土地登記第一類謄本等件為證，且為到庭被告所不爭執，自堪信為真實。

㈡、按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違。

經查，系爭抵押權人邵清玉已死亡，已如前述，抵押權均由被告等繼承，惟被告等均尚未辦理繼承登記，是原告請求被告分別應就系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。

㈢、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。

又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決參照）。

經查，原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符系爭土地登記第一類謄本等件在卷為證，而系爭抵押權之債權存續期間至56年4月22日，有上開土地登記第一類謄本可參（本院卷第13至14頁），系爭抵押權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則系爭抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即71年4月22日因15年間不行使而消滅，抵押權人之繼承人即被告等人復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即76年4月22日前實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。

此外，被告等並未提出其他事證，以資證明該債權消滅時間完成前有何向債務人追償或其他中斷時效之情形，系爭抵押權之權利人即被告等亦未於時效消滅之5年除斥期間內行使系爭抵押權，則依前開法條說明，系爭抵押權已因時效而消滅。

㈣、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。

又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

故原告為系爭土地之所有權人，為保全其所有權之完整，請求被告等塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。

五、從而，原告本於所有權人之地位，依民法第821條、第767條第1項中段之規定，請求被告邵桶貴、邵貞銘、邵石城、尤邵美英、邵美珠應將如附表所示之抵押權，辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。

但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；

此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。

而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。

故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

七、被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第80條規定甚明。

查被告邵桶貴、邵貞銘、尤邵美英、邵美珠當庭均同意原告之請求，而被告邵石城未到庭視為自認原告主張之事實，且原告同意願負擔本件之訴訟費用、辦理繼承登記及塗銷抵押權之地政規費，此有言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第23頁）是本件原告雖全部勝訴，本院仍得命其負擔全部之訴訟費用，附此敘明。

中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
潮州簡易庭法 官 吳思怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
書記官 蔡進吉

附表 編號 抵押物 面積 權利範圍 1 屏東縣○○鎮○○○段000000000地號 3,894平方公尺 1/4 抵押權內容： 1.收件年期、字號：55年、屏恒字第000635號 2.登記日期：55年5月2日 3.權利人：邵清玉 4.擔保債權總金額：新台幣10,000元正 5.存續期間：55年4月23日至56年4月22日 6.清償日期：依照契約約定 7.利息（率）：每月每元貳分計 8.遲延利息（率）：依照契約約定 9.違約金：依照契約約定 10.債務人及債務額比例：尤新枝 11.設定權利範圍：1/4 12.證明書字號：055屏恒字第000956號 13.設定義務人：尤新枝 14.共同擔保地號：龍泉水段0000-0000 0000-0000 0000-0000 0000- 0001