潮州簡易庭民事-CCEV,90,潮簡,30,20010525,1

臺灣屏東地方法院民事判決 九十年度潮簡字第三О號
原 告 李金鳳
被 告 李炳榮
訴訟代理人 李昆南 律師
右當事人間請求確認派下權存在事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張(一)緣被告李炳榮於民國八十九年三月二十日向屏東縣竹田鄉公所申請辦理公告公號李啟祥派下全員證明書、派下全員系統表、派下變動全員名冊、變動派下員之戶籍謄本，經該公所公告徵求異議後，原告始察覺被告於其所製作而經公告之派下系統表上記載原告無派下權，經原告依臺灣祭祀公業土地清理辦法第十五條，向屏東縣竹田鄉公所提出異議阻卻該公告之效力後，再依上開法條提起確認派下權之訴，以確認原告派下權存在，此為原告提起本件訴訟之緣由(二)按祭祀公業之房份，習慣上由各房男嗣承繼，雖不能讓與派下以外之第三人，但能在派下相互間處分或讓與，最高法院六九臺上三七五八號裁判之意旨亦認祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份，並非確定之權利，故派下不得任意處分公業財產，亦不得處分其房份予非派下之第三人，反面解釋亦可知，房份仍可處分讓予派下之人，而原告已於八十六年十一月二十日受讓訴外人李炳垚之派下權，且原告又承繼李俊文－李阿白－李炳水之派下權，故原告依據上開買賣契約，合法受讓李炳垚之派下權，再依繼承及習慣亦有派下權，被告不得否認原告派下權之存在等情。

對被告抗辯所為之陳述：(一)否認未遵期起訴之事，蓋依祭祀公業土地清理要點第八條明定：「民政機關核發派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。

又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，同要點第九條明定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關公告後更正派下全員證明書。

如對該更正有異議者，應向法院提確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書，同要點二十一點明定：「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序外，得逕向法院起訴」依上開要點之規定可知，派下全員證明書，並無確定私權之效力，只是行政機關提供登記機關之一種參考資料，因此若有派下員被漏列，得檢具派下員全體過半數之同意書，申請民政機關公告後更正，此時民政機關無裁量權，只得依法公告後更正，此係因派下全員證明書之性質僅屬證明性質之故，若有對更正後之證明書有爭議者，仍得依同要點第九點向法院提起確認派下權之訴，以確定私權，是以無損對更正之證明書異議者之權利，再者民政機關依同要點第八點核發派下員證明書，被漏列之派下員無法取得派下員全體過半數之同意書時，得依同要點第二十一條向法院提起確認派下權之訴，是以，民政機關之派下全員證明書無確定私權之效力，確定派下權之訴始有確定私權之效力，因此依上開要點中，即無規定起訴之期限，之所以如此，除無確定力之原因外，尚因民政機關無依訴訟法程序規定送達，雖有公告或刊登報紙，但因公告處或所刊報紙非相對人所得知悉，不能因派下權受侵害人之不可歸責之事由，使其遭受權利永久喪失之損害，原告起訴並無逾越期限之問題，至若同要點第五點之二個月，只是異議期間而已，縱逾越異議期間，因派下全員證明書無確定私權之效力，自仍得依該要點之第二十一條提起確認派下權之訴(二)再原告之派下權來源有二：一為繼承李俊文－李阿白－李炳水之派下權；

一為受讓李炳垚之派下權，就受讓派下權之部分，被告一則爭執原告與出讓人李炳垚無血緣關係，讓與行為無效，一則又主張其父李同生受讓之無血緣關係之李炳水之派下權有效，致原告無派下權可繼承，暫不論無血緣關係者間之派下權受讓為效力如何？被告以此相互予盾之主張為抗辯，實不知其究欲為何之主張？(三)再依民事訴訟法第三百五十五條第一項明定：文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，原告承受李炳垚之受讓書有經法院公證作成證書，依上開法條規定推正為真正，被告倘無任何證據，焉能任意推翻其真實性，又依同法第三百五十七條之規定，被告主張其父李同生受讓李柄水之股分權乃以杜賣憑證為證，然該杜賣憑證為私文書，且原告爭執其真實性，是以依法尚不能推定為真正，被告負有舉證證明之責任，況者，該杜賣憑證為上並無出賣人之姓名，僅有李炳水之章印，然以現今電腦刻字之技術，任意刻章亦非難事，再者李炳水為目不識丁之白丁，雖憑證上有經打字部分，但仍有不少部分須親自書寫，其又如何能書寫？復以當時社會環境，出讓不動產之權利係何等大事？豈能無見證人？尤其該憑證之最後有土地代書一欄，倘該憑證是於代書事務所作成，則應有代書見證，憑證上卻無見證之代書簽名，且訴外人李炳水之妻李張維妹亦證實其夫即李炳水不識字，再者張維妹亦稱其夫生前從未提及該項出賣情事，若李炳水真有出賣情事，其妻張維妹豈有不知之理？而李柄水之派下既未出讓，則其派下權得由原告繼承是所當然，原告另受讓李炳垚之派下權，是以不就繼承取得或買受取得原告均有派下權，被告否認之詞顯然無據等語

二、被告則以：(一)確定判決之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為請求權之存在，亦無執行力 (最高法十九年抗字第五八○號、二十六年渝抗據第五一號例參照 )，本件原告起訴聲明第三項願供擔保請准予宣告假執行之聲明應不適法(二)而本件被告於八十九年三月二十日提出申請派下員異動登記，經竹田鄉公所告，原告於公告期間提出異議，雖經被告申復，鄉公所仍未核發，原告亦未依清理要點規定於二個月起訴，嗣經過半年餘原告仍未依法起訴，被告始申請核發派下員異動表及派下員名冊，經鄉公所於同年十月三十日核准異動後派下員僅被告一人，被告乃依序申請財產清冊及公告，經公告期滿無人提出異議核發，被告乃以申請地政機關管理人為被告之登記完畢，原告早知悉該異動後派下員表之內容，竟未遵期起訴，其訴應非屬適法，其事後再行起訴，法院亦得考量其僅係程序杯葛並無實質異議之舉動，評價其說詞為不實在(三)且被告於八十五年申報派下權異動時，業經鄉公所公告期滿，原告亦無異議，距今已有六年，況六十八年間本祭祀公業管理人開始清理向縣政府民政局申報時，經公告核准之派下權僅李鳳興、李炳垚及李同生三人，已無原告其人，原告亦無諉為不知之理，原告遲至二十二年後始為起訴，亦顯為杜撰情詞(四)再本祭祀公業原為日據時期訴外人李俊文申報登記並任管理人，嗣於日本昭和十三年死亡，改由訴外人李同生即被告之父管理，李俊文所傳三房中，長男李阿龍僅傳李炳垚，次男李阿白所傳李炳水，即原告之父，其已在五十三年三月二十四日作價將其所有股份權全部轉讓予被告之父李同生，李同生於七十六年間死亡，本公業權利由被告全部繼承，原告已無再主張派下權之餘地，而祭祀公業有多種型態，其中有特定股份總數而不特定設立人者，依此方法設立者，任由子孫自由決定，故縱為同屬享祭人之子孫，亦有派下與非派下之差別，而廣東籍移民 (即粵東嘉應州及潮州府之客家人 )，則多採特定股份總數而不特人，臺灣私法乃稱此一類為「祖公會」；

關於其會員權內容「一般祭祀公業稱為派下權，反之，祖公會之會員權，則稱為股份權」、「派下權又稱為值年份，並於同一公業派下員間，則可轉讓，即所謂歸就，然對於公業以外之他人，仍不得轉讓其派下權」 (台灣民事習慣調查報告，原告之父李炳水，早年既出讓其對於本公業之所持有股份權全部，則自五十三年起，已變成非派下員，嗣後所傳之原告，亦無派下權可言，李炳垚於重病期間於花蓮玉里榮民醫院長期重症，不可能轉讓其持份權與原告，被告否認其契約書及認證書之真正，且依上開民事習慣調查報告，股份或會份之處分，須在合格派下員間轉讓始為有效，原告所稱轉讓時間在八十六年間，惟其父李炳水於六十五年死亡時，已無派下權，原告亦無派下權之身分，雖至二十一年後，原告與李炳垚間縱有讓與行為，亦不生效力，原告仍無派下權可言(五)且原告之父李炳水五十三年三月二十四日將其所有股份權全部出賣予李同生，李炳水於十二年後之六十五年八月二十七日始死亡，期間從無爭執其公業股份權存在之事，原告於其父死亡當時已有三十五歲，六十九年縣府公告迄今，亦從無爭執其父對本公業之股份權事宜，已歷二十一年之久，原告再翻稱其父，其本人有派下權云云，實難憑採(六)又原告雖主張其父李同生生前不識字，惟民法並無規定識字之人始得為買賣讓渡行為之規定，且由被告提呈本當庭勘驗李炳水所訂「股份權杜賣憑證」紙質老舊泛黃，李炳水之印文亦屬老舊，當非臨訟所能偽造，故原告所言應無可採(七)再派下權僅在派下員間得為轉讓，稱為歸就，五十三年前有派下股份權之會員僅李炳水、李鳳興、李炳垚及李同生四人，嗣李炳水及李鳳興先後將股份權轉讓予派下員之李同生，此為祭祀公業習慣法所許，李炳水自轉讓已變成非派下員，不因其仍為李啟祥之子孫而仍享有派下權，否則股份轉之轉讓即無意義，則其子當李金鳳，自亦非派下員，雖其亦為李姓子孫，但非有血緣即有派下權，被告固否認李炳垚八十八年間有轉讓股份權予原告之事，但退步言之，縱使有之，亦屬無效，因原告自五十三年起其父已無股份權，已變成非派下員，原告無資格再承受本公業之股份權，此與血緣關係之有無係屬二事等語置辯。

三、原告主張被告李炳榮於民國八十九年三月二十日向屏東縣竹田鄉公所申請辦理公告公號李啟祥派下員異動登記，後經鄉公所以八十九年十月三十日八九竹鄉民字第八六二六號函發給被告派下員變動名冊，核准異動後派下員僅被告一人，又被告派下財產為屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地等情，業經原告提出屏東縣竹田鄉公所八十九年三月二十二日竹鄉民字第○二一六八號公告、派下系統表、土地登記謄本，核與被告提出附卷可稽之八十九年三月二十日派下員異動申請書、竹田鄉公所八十九年十月三十日八九竹鄉民字第八六二六號函各一份相符，則原告此部分之主張堪信為真實。

四、原告復主張其因繼承李俊文－李阿白－李炳水之派下權，後再受讓李炳垚之派下權，因此對祭祀公業李啟祥之派下權應係存在，惟已為被告否認在卷，並以前詞置辯，本院審酌如下：

(一)被告雖抗辯原告未於二個月內起訴，現再提起本件訴訟顯不適法云云，惟查祭祀公業土地清理要點第五點固規定「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關(單位)提出。

民政機(單位)應於異議期間屆滿後將異議書轉知申報人於二個月內申復，並將申報人之申復書繕本轉知異議人。

異議人如仍有異議，應於接到通知之翌日起二個月內向法院提起民事確認派下權之訴，…」，惟細繹該要點並未有若未於二個月內起訴即不得起訴之規定，且再參酌同要點第六點之規定「異議期限屆滿後，無人異議，或異議人於接到申復書竟見之翌日起二個月內，逾期未向民政機關 (單位)提出法院受理訴訟之證明者，民政機關應核發祭祀公業派下全員證明書，…」，顯然該要點第五點「二個月內」之規定係屬民政機關是否核發證明書之時點，若異議人未於二個月將起訴之證明提出於民政機關，則民政機關即應依申請核發證明書予申請人而已，並非異議人即不得再起訴，是原告依法提起本件確認訴訟，並無不適法之問題。

(二)按祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份或稱派下權，並非確定之權利，亦非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，故派下不得任意處分公業財產及主張其應有部分，亦不能將派下權處分與非派下之第三人，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」；

祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，拋棄其派下財產權時，則生其對於祭祀公業財產喪失分配請求權，並使其他派下行使該股份應有之收益權，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力。

最高法院六十九年度台上字第三七五八號、七十七年度台上字第一九○七號、七十八年度台上字第一八八九號判決意旨闡述甚詳。

經查，原告已故之父李炳水及被告已故之父李同生為李啟祥祭祀公業派下之一員，此為兩造所是認，自屬真實。

再查，觀諸卷附股份權杜賣盡根憑據(被證十九)係記載，李炳水將其派下應享得之屏東縣○○鄉○○段○○○地號 (即屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地 )股份權六分之一全部出賣與李同生，則既係原告派下之李炳水將其派下潛在之股份讓與同屬被告派下之李同生，揆諸前開說明，此屬習慣上稱之為「歸就」或「歸管」，係為法之所許。

故本於此節所述，系爭杜賣盡根憑據於法並無違誤。

(三)復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年度上字第九一七號判例意旨足資參照。

本件原告雖以杜賣盡根憑據，僅有李炳水之章印，且李炳水為目不識丁之白丁，其又如何能書寫？且訴外人李炳水之妻李張維妹亦證實其夫即李炳水不識字，再者張維妹亦表示，李炳水從未賣地拋棄派下權等情，質疑系爭杜賣盡根契據之真正。

惟查，系爭杜賣盡根憑據係五十三年三月二十四日所書立，固其紙質應已有所變化才是，而該杜賣盡根憑據原本經被告提出於本院供本庭當庭核閱時，該杜賣盡根憑據紙質確已有發黃之情事 (見九十年二月二十日言詞辯論筆錄 )，顯見其年代應已久遠，且其書寫內容之字句、用詞亦與現今一般契約內容顯不相同，堪信非係偽造。

再查，原告雖另陳稱李炳水為不識字之白丁，惟李炳水縱不識字、不會寫字一節縱係屬實，然買賣當事人不識字，而將買賣土地契據委由他人代書，再由當事人以蓋章代替簽名之情事，所在多有，原告既未能舉出其他證據證明系爭杜賣盡根契據係非基於當事人之真意而為，僅以李炳水不識字、不會寫字一節否認系爭杜賣盡根契據之真正，自非可採。

準此，本件原告否認杜賣盡根憑據之真正，而主張對被告有派下權存在，則其自應先負舉證責任至明，惟其既不能舉證證明其主張之事實為真實，自未能遽信系爭杜賣盡憑據係屬偽造。

是原告之主張，委無足採。

(四)基前所述，原告之父既已於五十三年三月二十四日將派下權出賣予被告之父李同生，即習慣上所稱之「歸就」已如前(一)所述，則原告之父即自該日起從該公業脫離(臺灣民事習慣調查報告、八十一年三月六版第七一三、第七四一頁)，其已非該公業之派下員，則其繼承人即原告亦非該公業之派下員應可認定，而派下權之讓與，應於同一祭祀公業內各派下之間發生者，方得認為有效，若將其派下權之一部或全部讓與派下以外之他人，則因其背於祭祀公業之設立目的及本質，自不得不認為無效(臺灣民事習慣調查報告、八十四年四月十版第七一四頁)，固不論原告嗣後受讓訴外人李炳垚之股份權是否真實，皆為無效，是原告基於受讓李炳垚之股份權而主張對祭祀公業李啟祥之派下權存在亦屬無據。

五、綜上所述，原告之父李炳水已於五十三年三月二十四日將股份權移出賣予被告之父李同生，則其已從該公業脫離，而原告為其繼承人自亦非該公業派下員，故其事後縱有受讓李炳垚之股份權，亦因背於祭祀公業之設立目的及本質，而應認為無效。

從而，原告訴請確認其對被告財產有二分之一派下權存在，於法無據，應予駁回。

至原告訴之聲明第三項雖另主張願供擔保請准予宣告假執行，惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決，是原告此部分之主張，亦屬無據，自應予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法 官 楊宗翰
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
法院書記官 吳光璵
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日