潮州簡易庭民事-CCEV,98,潮簡,369,20100527,1

臺灣屏東地方法院民事判決 98年度潮簡字第369號
原 告 子○○
訴訟代理人 癸○○
被 告 屏東縣東港區漁會
法定代理人 己○○
訴訟代理人 辛○○
被 告 甲○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國99年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告屏東縣東港區漁會應將如附表一所載之抵押權設定登記，予以塗銷。

被告甲○○○應將如附表二所載之抵押權設定登記，予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告屏東縣東港區漁會負擔十分之一、甲○○○負擔十分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、被告甲○○○、丁○○、庚○○、乙○○、壬○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：判決分割前之屏東縣琉球鄉○○段455地號土地（下稱原455地號），為原告與被告丁○○及其他共有人共有，因其中共有人洪楓於民國74年11月19日以其應有部分36分之1，供被告屏東縣東港區漁會設定本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權1即如附表一所載），被告丁○○則於86年2月4日以其應有部分72分之1，供被告甲○○○設定本金最高限額132萬元之抵押權（下稱系爭抵押權2即如附表二所載），共有人洪牛港則於91年2月26日以其應有部分36分之1，供屏東縣琉球區漁會設定本金最高限額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權3即如附表三所載）。

嗣原告向本院提起分割共有物之訴，經本院於98年2月19日以96年度潮簡字第282號判決分割共有物確定，原告分割後取得同段455-5地號土地（下稱系爭土地），而上開抵押權登記因分割轉載於全體共有人分割後各自取得之土地上，致使原告取得之系爭土地有抵押人洪楓、丁○○、洪牛港依次為抵押權人屏東縣東港區漁會、甲○○○、屏東縣琉球區漁會所設定之抵押權存在。

但其中被告屏東縣東港區漁會之抵押權，因債務人丙○○已清償完畢，該抵押權擔保債權消滅，其抵押權亦同時消滅，被告屏東縣東港區漁會之抵押權應予以塗銷，而被告甲○○○之最高限額抵押權，存續期間為86年1月27日起至86年4月27日止，即債權已屆清償期而確定，然該最高限額抵押權登記，因被告甲○○○與被告丁○○間並無借貸情事，即抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條，請求被告甲○○○塗銷該最高限額抵押權登記。

另外，原共有人洪牛港已死亡，其應有部分由被告庚○○、乙○○、第三人戊○○○繼承取得，而後因共有物分割而取得所有權，其中戊○○○應繼分，因戊○○○死亡，而由庚○○、乙○○、壬○○繼承，然原告分割取得系爭土地，仍有上開抵押權登記，致原告未能取得完整之所有權，依據民法第825條、第360條規定，請求被告庚○○、乙○○、壬○○負擔與出賣人同一之擔保責任，又因系爭土地基於土地登記規則第107條規定轉載系爭抵押權3，致原告分得土地有抵押權登記，原告分得之土地所有權權益歸屬於原告，被告欠缺保有利益之正當性，侵害原告權益歸屬範疇，應成立不當得利，換言之，原告分得土地權益歸屬內容如於市場變價，將扣除該抵押權持分，產生相當對價之損害，況且，原告雖未代為清償，惟抵押權人如就抵押物實行拍賣優先受償，亦產生代償效果，故應類推適用民法第312條規定，被告庚○○、乙○○、壬○○應連帶賠償原告之金額為83,333元等語，並為先位聲明：㈠如主文第1項；

㈡如主文第2項；

㈢被告庚○○、乙○○、壬○○應連帶賠償原告83, 333元。

又倘若法院認為原告請求被告甲○○○塗銷上開抵押權無理由（即先位聲明㈡），則依據民法第825條、第360條規定，請求被告丁○○負擔與出賣人同一之擔保責任，且因系爭土地基於土地登記規則第107條規定轉載系爭抵押權2，致原告分得土地有抵押權登記，原告分得之土地所有權權益歸屬於原告，被告丁○○欠缺保有利益之正當性，侵害原告權益歸屬範疇，應成立不當得利，換言之，原告分得土地權益歸屬內容如於市場變價，將扣除該抵押權持分，產生相當對價之損害，況且，原告雖未代為清償，惟抵押權人如就抵押物實行拍賣優先受償，亦產生代償效果，故應類推適用民法第312條規定，被告丁○○應賠償原告之金額為18,333元（計算式：132萬1/72＝18,333）等語，並為備位聲明：被告丁○○應給付原告18,333元。

三、被告屏東縣東港區漁會則到庭表示：因抵押債務已清償完畢，且日後亦不會發生新的抵押債務，對於原告請求塗銷抵押權登記沒有意見等語。

其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。

四、原告主張⑴其取得系爭土地之始末，⑵系爭土地因分割而經轉載如附表一、二、三之抵押權登記，⑶被告庚○○、乙○○、第三人戊○○○為洪牛港之繼承人，嗣因戊○○○於繼承後死亡，故戊○○○應繼分由庚○○、乙○○、壬○○繼承等事實，被告皆未表示有何爭執，並有土記登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本、本院96年度潮簡字第282號判決等件為證（卷8-10頁、108-114頁、155-164頁），堪信原告上開主張為真實。

五、原告另主張其因分割取得系爭土地，但因原455地號土地經原共有人洪楓、丁○○、洪牛港設定系爭抵押權，系爭土地則因分割而經轉載如附表一、二、三之抵押權登記，其中附表一所擔保之債權，已因清償完畢而消滅，抵押權人屏東縣東港區漁會應塗銷系爭抵押權1之登記，而附表二之抵押權，則因抵押權人甲○○○與被告丁○○間並無借貸情事，該抵押權所擔保之債權不存在，被告甲○○○應塗銷系爭抵押權2登記之事實，被告屏東縣東港區漁會則陳明系爭抵押權1所擔保之債權已清償完畢而消滅，且將來確定不再發生債權等語，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權1因債務清償而同時消滅，但系爭抵押權1之登記存在，足以影響原告不能圓滿行使系爭土地所有權，故原告得本於民法第767條規定，請求被告屏東縣東港區漁會塗銷系爭抵押權1登記；

而原告上開主張被告甲○○○與被告丁○○間並無借貸關係存在，系爭抵押權2所擔保之債權並不存在一事，被告甲○○○已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，則原告此部分主張之事實，堪信為真實。

系爭抵押權2存續期間已於86年4月27日屆至，可確定將來不再發生擔保債權，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權2擔保之債權既不存在，則該抵押權亦不成立，但該抵押權之登記，足以影響原告不能圓滿行使系爭土地所有權，故原告亦得本於民法第767條規定，請求被告甲○○○塗銷系爭抵押權2登記；

原告另以備位聲明請求被告丁○○給付18,333元部分，因本院認原告先位聲明請求被告甲○○○塗銷系爭抵押權2登記，為有理由，則上開備位聲明部分，即無再予審酌之必要。

六、至於原告依據民法第825條、第360條規定，主張被告庚○○、乙○○、壬○○應負瑕疵擔保責任，再依民法第179條、第312條規定，請求被告庚○○、乙○○、壬○○連帶賠償原告83,333元云云，惟查：

（一）依據民法第825條規定，各共有人對他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一之擔保責任。

所謂出賣人所負之擔保責任，可分為權利瑕疵擔保與物之瑕疵擔保，而依民法第354條規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，因此，民法所規範之「物之瑕疵」，其態樣為價值之瑕疵、效用之瑕疵、欠缺保證之品質。

但分割前原455地號土地共有人洪牛港（於92年2月26日死亡，其應有部分由被告庚○○、乙○○、第三人黃桂花繼承，而戊○○○於繼承後死亡，戊○○○應繼分由庚○○、乙○○、壬○○繼承），以其應有部分所設定之系爭抵押權3，依土地登記規則第107條規定，於辦理共有物分割登記時，經轉載於分割後各宗土地之上，致原告分割後取得之系爭土地，仍有系爭抵押權3登記存在，系爭土地因有系爭抵押權3登記之負擔，於轉售或提供擔保貸款，均較無負擔之情形不易，其所有權自受限制，就擔保責任態樣而言，應屬於權利瑕疵擔保問題，而非物之瑕疵，原告上開主張依據第360條規定，被告庚○○、乙○○、壬○○應負物之瑕疵擔保責任，已有誤解。

（二）又民法第353條規定，出賣人不履行第348條至351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。

故權利之瑕疵得除去者，買受人得請求出賣人補正，除去該瑕疵，如不能除去或出賣人不予補正，買受人得請求損害賠償。

但第351條規定，買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。

經查，原告於95年12月間提出請求分割原455地號土地之訴訟，並隨起訴狀檢附該455地號土地登記謄本，其中他項權利部已有系爭抵押權3之登記存在（詳本院95年度潮簡調字第120號卷20頁），原告85年間即領有地政士專業證書，且於91年間加入高雄市地政士公會，單獨開業營利，因此，原告於92年間經拍賣取得原455地號土地應有部分後，又提起訴訟請求裁判分割，以其受有土地登記專業智識程度及執行地政士業務之實務經驗，就系爭抵押權3登記存在之公開資訊，不能諉為不知，因此，可認定原告至遲於取得原455地號土地應有部分及請求分割共有物之際，即已知悉系爭抵押權3存在，依民法第351條規定，自得免除被告庚○○、乙○○、壬○○對原告因共有物分割所負之權利瑕疵擔保責任。

從而，被告庚○○、乙○○、壬○○對原告分得之系爭土地並無構成民法第349條之權利瑕疵。

（三）又分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。

於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。

是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。

於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，中華民國90年9月14日修正發布之土地登記規則第107條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第15條保障人民財產權之規定，尚無牴觸，大法官會議解釋第671號解釋文意旨供參。

準此，就共有物應有部分設定之抵押權，既不因共有物分割而受影響，該抵押權之標的物仍為共有物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體特定之各宗土地。

因此，倘若抵押權人實行系爭抵押權3，則該次拍賣之標的物即為原共有物設定抵押權之應有部分，而實行抵押權結果，由拍定人與原共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，原告原登記之應有部分及所有權面積，不因而減損，至於系爭抵押權3則因已實行而消滅。

原告主張土地登記規則第107條規定轉載系爭抵押權3，已侵害原告所有權權益，被告庚○○、乙○○、壬○○欠缺保有利益之正當性，應成立不當得利云云，既因該土地登記規則第107條經上開大法官會議解釋合憲，原告又未因系爭抵押權3轉載受有何損害，則原告此部分主張，即屬無據。

（四）承上，抵押權人實行系爭抵押權3之際，既以原共有物設定抵押權之應有部分為標的物聲請拍賣，且拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與原告及其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，原告即回復分割前之應有部分，未有任何減損，更未發生由原告代為清償抵押債務之效果，原告另主張類推適用民法第312條規定，仍無理由。

七、綜上，原告請求被告屏東縣東港區漁會、甲○○○各應將如附表一、二所載之抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許；

其餘請求，均無理由，應駁回之。

八、本件係適用簡易程序訴訟所為被告屏東縣東港區漁會、甲○○○敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。

惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件係命上開被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
潮州簡易庭 法 官 林孟和
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 張文玲
附表一：
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│抵押權標示                                        │
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│坐落分割前屏東縣琉球鄉○○段455地號土地，民國74年 │
│11月19日設定登記，權利人：屏東縣東港區漁會，擔保債│
│權總金額：本金最高限額新臺幣2百萬元，字號：74年東 │
│地字第010618號。                                  │
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附表二：
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│抵押權標示                                        │
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│坐落分割前屏東縣琉球鄉○○段455地號土地，民國86年 │
│2月4日設定登記，權利人：甲○○○，擔保債權總金額：│
│本金最高限額新臺幣132萬元，字號：86年東地字第00096│
│9號。                                             │
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附表三：
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│抵押權標示                                        │
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│坐落分割前屏東縣琉球鄉○○段455地號土地，民國91年 │
│2月26日設定登記，權利人：屏東縣琉球區漁會，擔保債 │
│權總金額：本金最高限額新臺幣1百萬元，字號：91年東 │
│地字第010330號。                                  │
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