潮州簡易庭民事-CCEV,104,潮簡,132,20150811,1

臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第132號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳品菖
張曜軒
鍾志崗
被 告 張永成
張一賓
訴訟代理人 蘇琬婷律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告間就被告張永成所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段○○○○○段○○○地號土地，權利範圍所有權應有部分一００００分之二一八四設定之普通抵押權，擔保債權新台幣陸拾萬元，於民國一０一年八月六日所設定之抵押權登記應予撤銷。

被告張一賓應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：被告張永成前積欠原告現金卡債務新台幣（下同）28,616元及利息未清償，原告已依督促程序，聲請本院對其核發102年度司促字第17366號支付命令確定；

被告張永成另積欠原告借款142,164元及利息未清償（與上開現金卡債務，下合稱系爭債務），原告就此債務則取得102年司執字第55662號債權憑證在案。

詎被告張永成竟於民國101年8月6日將其所有坐落屏東縣恆春鎮○○○段○○○○○段00地號土地、所有權應有部分10000分之2184（下稱系爭土地）設定普通抵押權予被告張一賓，設定擔保債權60萬元（下稱系爭抵押權），致原告前聲請本院以102年度司執字第55662號清償票款強制執行事件，對被告張永成所有系爭土地為強制執行，因執行無實益而終結執行程序，原告因而無法對系爭土地進行換價求償。

然原告於103年2月21日與被告張一賓通話時，被告張一賓曾陳稱：系爭土地係母親辛苦留下來的，為防止被告張永成亂借錢才去設定等語，顯見被告間設定消費借貸法律關係應是通謀虛偽成立，為此原告有提起確認前開擔保債權60萬元不存在之確認利益，故原告自得依據民法第242條代位請求及第87條第1項、第113條規定提起先位請求。

其次，被告為兄妹關係，被告張永成明知其財產不足清償系爭債務，竟仍設定系爭抵押權，導致其陷於無資力狀態，其名下亦無其他財產可供執行，被告亦明知系爭抵押權將有損原告債權行使仍為之，致原告無從行使債權。

又縱原告於列印系爭土地第二類登記謄本時即知有系爭抵押權存在，惟原告係於上開強制執行事件拍賣無實益時（即103年4月2日）始知系爭抵押權有害及上開債權，是應以103年4月2日起算撤銷權之除斥期間，為此，爰依民法第244條第1、4項規定提起備位請求，為此提起本訴等語。

並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告間就被告張永成所有系爭土地，於101年8月6日以101年屏恒字第034320號所設定擔保債權總金額60萬元、權利標的所有權、權利範圍10000分之2184之抵押權登記（證明書字號101恒他字第000541號）所擔保之債權不存在。

⒉被告張一賓應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

㈡備位聲明：如主文所示。

二、被告方面：㈠被告張永成則以：其婚後因身體不好沒有工作，小孩出生後陸續有向被告張一賓借款，每次2 、3 萬元，總共借款約5、60萬元，嗣其於101 年7 月29日簽發票面金額60萬元、到期日111 年7 月29日、票據號碼CH748702號之本票（下稱系爭本票）予被告張一賓，並將母親所留系爭土地設定抵押權予被告張一賓等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。

㈡被告張一賓則以：被告張永成患有腦梗塞之腦動脈阻塞、糖尿病及高血壓之疾病，無法工作，結婚後僅由其配偶支撐家計，因其債信不佳無法向銀行借款，自89年7 月4 日起至96年6 月7 日期間陸續向被告張一賓借款，每次1 至3 萬元，總共借款62萬元，嗣因其自覺愧對，於101 年7 月29日簽發系爭本票作為借款證明，並將系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，被告間確實有成立消費借貸關係。

其次，原告對被告張永成之債權早已於93、94年間發生，並於94年1 月20日取得執行名義，被告張永成則於96年11月15日因分割繼承取得系爭土地所有權應有部分，嗣於101 年8 月6 日設定系爭抵押權，自被告張永成取得系爭土地至設定系爭抵押權間相距約5 年，被告張永成並非於取得系爭土地後立即設定抵押權，顯然被告並非為規避系爭債務而故意設定系爭抵押權。

又原告為商業銀行，取得執行名義後理應每年都有查詢被告張永成之財產狀況，原告於102 年12月9 日列印系爭土地登記第二類謄本時，即知有系爭抵押權存在，縱令當時不知，於103年2月21日與被告張一賓通話時亦已知悉有系爭抵押權，是本件於103年3月3日起訴時已逾民法245條之除斥期間。

況且，民法第244條第1項之行使須以債務人所為之行為有害及債權為要件，被告張永成除系爭土地外，名下尚有其他財產可供執行，自與上開規定要件不符。

再者，原告自被告張永成取得系爭土地所有權應有部分至設定系爭抵押權期間，本得依法主張其權利，卻遲遲不為，竟於取得執行名義8年後，僅憑臆測提起本件訴訟，自有權利濫用之虞等語置辯，並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張被告張永成積欠原告現金卡債務28,616元及利息未清償，原告已依督促程序，聲請本院對其核發102 年度司促字第17366 號支付命令確定；

另積欠原告借款142,164 元及利息未清償，原告就此債務則取得102 年司執字第55662 號債權憑證在案，被告張永成於101年8月6日將系爭土地設定系爭抵押權，擔保債權額60萬元予被告張一賓等情，業據原告提出本院102年度司促字第17366號支付命令暨確定證明書、本院103年4月2日屏院勝民執荒字第102司執55662號債權憑證、土地登記第二類謄本、異動索引等件為證（見本院卷第7至19頁），並經本院依職權向屏東縣恆春地政事務所調閱系爭土地辦理抵押權設定登記申請資料文件，有屏東縣恆春地政事務104年4月13日屏恆地一字第00000000000號函覆土地登記申請書、地政規費報告、抵押權設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明等在卷可稽（見本院卷第30至38頁），被告張永成對於積欠原告系爭債務及被告間對於確有就系爭土地設定系爭抵押權一事均無爭執，原告此部分主張可信為真實。

四、㈠按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。

該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。

此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院著有85年台上字第1941號判例意見可供參考。

次按民法第二百四十五條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。

依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。

所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；

在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。

倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅。

最高法院另著有100年度台上字第1058號民事判決意見可資參照。

㈡再按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判例意旨可供參考。

五、原告先位主張被告間就系爭土地設定系爭抵押權予被告張一賓，擔保債權額60萬元之系爭抵押權是通謀虛偽意思表示，被告則以前詞置辯，而查：㈠被告間是否確有借款60萬元，經本院隔離訊問被告2人各自關於借款與設定系爭抵押權之經過，被告張永成到庭陳稱：（抵押權是如何設定的？）其結婚後因身體不好無法工作，孩子出生後，陸續有向妹妹張一賓借款，每次約2、3萬元，母親有留一塊農地給伊，因為欠妹妹錢，所以把土地設定給張一賓，金額大概5、60萬元，抵押借款是陸陸續續借60萬元，因為要養小孩，所以跟張一賓借錢，借款沒有約定計算利息等語在卷（見本院卷第44至45頁），另外被告張一賓到庭陳稱：抵押權設定總共借款62萬元，都是陸陸續續借錢，每次約1萬或2、3萬元。

借款期間從89年到96年之間，至今沒有還款，每隔一陣子回家，張永成說需要錢，就會多少借他。

96年之後，覺得不方便，所以就沒有借款，媽媽有財產，哥哥也沒有工作，他覺得錢沒有辦法還也覺得很抱歉，所以辦理土地登記的時候，就說要設定抵押權給伊，以後要是賣了可以還伊錢。

是張永成提議設定抵押權的，沒有約定利息，因為是自己的哥哥。

登記爸爸找代書一起辦的，哥哥從設定抵押權之後到現在沒有再借過錢。

因為其也不方便，況且孩子比較大了，經濟壓力比較小了，就沒有跟其借，系爭本票是101年7月29日簽的，媽媽往生後土地要分割，哥哥一直覺得欠這些錢很抱歉，所以在這樣的情況下簽本票等語（見本院卷第46至47頁）。

被告張永成也承認本票是他簽發交妹妹的。

㈡互核被告間關於借款金額、次數、有無約定利息與系爭抵押權設定之緣由等各點陳述均大致符合，關於委任代書部分雖有出入，而被告張一賓陳稱是父親找來的，但關於設定緣由是就原有借款而設定擔保之陳稱則一致，而關於被告張一賓提供借款之資金來源，也據被告張一賓提出借款明細及借款明細及客戶歷史交易清單為佐證（見本院卷第55至71頁），而由其客戶歷史交易清單之金額確實也是小額借款約1萬元、2萬至3萬元之間，時間自89年起至96年間，核與被告張永成陳稱陸續借款之金額與時間情節均相符合，又被告間也是在事後101年7月29日簽發本票補充作為借款證明，而本件設定系爭抵押權之時間，原告尚未對被告張永成之系爭土地聲請強制執行，此由原告提出之本院102年度司執字第55662號債權憑證是102年間因強制執行無效果而換發之憑證，且本院調閱上述強制執行卷審閱結果，原告是於102年12月19日具狀聲請強制執行，有其強制執行聲請狀上蓋用本院執行處之收文戳記可稽，距離系爭抵押權101年8月6日設定時間超過一年之久，可見被告間當時之設定行為並非為規避原告之求償而通謀虛偽設立，而系爭抵押權既是在89年至96年之間陸續借款後，才於101年8月6日就系爭土地設定抵押權，乃是就原有60萬元借款債務設定擔保債權，並非原無債務而先虛設抵押權，而按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第八百七十條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。」

最高法院著有94年度台上字第112號判決意見可供參考，故就原有債務新設定抵押權並非法所不許，則被告抗辯設定抵押權是真實，目的是為擔保債權等詞，核屬可採，原告代位被告張永成根據民法第87條第1項、第113條爭執被告間系爭抵押權設定為無效，請求確認被告間就系爭土地設定擔保60萬元不存在；

及請求被告張一賓將前項土地於101年8月6日所為之抵押權設定登記應予塗銷，於法無據，應予駁回。

六、關於原告之備位請求部分，首先應調查原告依據民法第244條行使撤銷權有無逾同法第245條規定一年除斥期間，經查：㈠被告張一賓抗辯原告於102年12月9日列印系爭土地登記第二類謄本時，即已經知悉系爭抵押權存在，若認當時不知，於103年2月21日與被告張一賓通話時亦已知悉有系爭抵押權，所以本件於103年3月3日起訴時已逾民法245條之除斥期間云云，原告則以原告是於103年4月2日因受本院執行處拍賣無實益通知時，才知悉債權受詐害等語，然民法第244條規定之所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；

在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。

倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅，合先說明。

而由原告提出之其公司經辦人員於103年2月21日與被告張一賓對話譯文中，原告是因為當時已經對被告張永成之系爭土地提出強制執行後，仍與被告洽談是否協商還款之事宜，此由譯文中經辦陳稱「張永成目前在台新有一些貸款問題，才會去查封土地之部分，所以現在來講的話，是否要請他出面處理台新欠款之部分」等語，有譯文在卷可稽（見本院卷第99至100頁），而原告是於102年12月19日聲請對系爭土地強制執行，亦如前述，而系爭土地於103年2月17日完成鑑估報告鑑估價值為282,218元，關於上述鑑估價值無法償還系爭抵押權而有拍賣無實益一節，亦經本院執行處於103年3月10日以通知函通知原告，原告於同年3月12日收受到上述文件，有本院送達證書在卷可稽，而本院文件於103年3月12日送達原告後，文件即屬於原告管理狀態，隨時得以打開閱讀瞭解，至原告何時才打開閱讀應是原告內部文件管理問題，則原告確切知悉系爭抵押權之存在進而影響系爭土地無法順利拍賣導致原告債權無法受償之知悉時間，應以原告收受本院上述拍賣無實益文書之時，可認定知悉有害及債權之事實，被告張一賓抗辯應是103年2月21日之時，以該時應認原告僅是有無法受償之疑慮發生，但究竟是否無法受償尚無法確定，故應以拍賣無實益確定時，才可認為原告已知悉其債權有無法受償受害之事實，故而原告於104年3月3日提起本件訴訟，尚未超過一年之除斥期間。

㈡承上所述，被告間並非以系爭土地設定系爭抵押權並同時成立消費借貸契約，而是以舊債務60萬元設定抵押權，關於該設定行為而言被告張一賓並無再提供任何給付對價關係，即應屬無償行為，而因系爭抵押權存在，影響原告之系爭債務無法求償應認有害及原告之債權，況且被告張永成名下雖有其他財產即房屋1筆價值32,400元及大發廠牌汽車1部價值0元，有被告張永成之稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（見本院卷第28至29頁），上述財產並不足以清償張永成積欠原告之現金卡債務28,616元及利息，及另筆借款142,164元及利息，故系爭抵押權存在確有害及原告系爭債務之受償堪以認定，又原告身為債權人何時行使求償權限乃其權利並非義務，縱使原告於93年間取得臺灣士林地方法院93年票字第7469號本票裁定（94年1月20日確定）後才於102年聲請強制執行，進行求償，惟被告張永成並未提出時效抗辯而為債務人異議之訴救濟主張，則前揭93年票字第7469號本票裁定之債務因為原告102年間聲請強制執行發生中斷時效之效果，另筆現金卡債務是94年間發生之借款債務，雖原告於102年才取得強制執行名義，然均尚未罹於時效，自無權利濫用之可言，被告張一賓此部分抗辯尚無可採，從而原告備位依據依民法第244條第1項之規定撤銷被告間就系爭土地於101年8月6日以屏恒字第034320號所設定系爭抵押權登記行為應予撤銷，即屬有據，應予准許，原告又依據同法條第4項規定請求回復原狀，請求被告張一賓應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由。

七、綜上所述，原告備位之訴依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷被告間於101年8月6日就系爭土地為之設系爭抵押權行為，並請求被告張一賓塗銷系爭土地於101年8月6日所為之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。

又本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件係命被告張一賓為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院不予依職權宣告假執行，併此敘明。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

據上論結，本件原告之先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
潮州簡易庭 法 官 潘 快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 許丹瑜