潮州簡易庭民事-CCEV,97,潮簡,166,20080708,1

臺灣屏東地方法院民事判決 97年度潮簡字第166號
原 告 丙○○
訴訟代理人 蔡進清律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告所有坐落屏東縣春日鄉○○段○○段三九地號土地以屏東縣枋寮地政事務所87年8月3日登記字號為87年枋土登字第003981號所設定之抵押權，所擔保之債權逾新台幣伍萬元部份不存在。

被告應將前項抵押權設定登記逾新台幣伍萬元部份塗銷。

本院九十六年度執字第三七五四○號拍賣抵押物強制執行程序其中逾新台幣伍萬元部份應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由被告負擔新臺幣肆仟陸佰陸拾貳元，餘新臺幣伍佰壹拾捌元由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：緣於民國87年8 月間，原告因需用款項週轉，經任代書之訴外人林志鴻介紹，向被告乙○○（由其妻即訴訟代理人甲○代為處理）借款新臺幣（下同）30萬（預扣月息4分之3個月利息及手續費後，實際交付之借款僅為20萬4 千元），並以原告所有坐落屏東縣春日鄉○○段○○段39地號土地（下稱系爭土地）設定擔保債權權利價值48萬元之抵押權予被告，經屏東縣枋寮地政事務所於87年8月3日以枋土登字第003981號登記在案。

嗣原告即陸續清償30萬元，而甲○則因涉犯重利罪，經屏東地方法院檢察署以89年偵字第4610號提起公訴，復經本院刑事庭以90年訴字第18號刑事判決判處有期徒刑6 月，甲○不服提起上訴，於臺灣高等法院高雄分院審理期間甲○曾表明願拋棄利息請求。

是以，甲○既不請求利息，原告又已清償總額30萬元，則系爭土地設定之抵押權所擔保之債權應已不存在，被告應塗銷抵押權。

詎被告竟以抵押權人向本院聲請裁定准許拍賣系爭土地，再持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對原告所有系爭土地為強制執行，現由本院以96年度執字第37540 號執行中。

然因抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，爰依強制執行法第14條之規定提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠確認被告對原告所有系爭土地，於87年8月3日設定債權額48萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將原告所有系爭土地，以屏東市地政事務所87年坊土登字第003981號收件，並於87年 8月3 日所為設定登記之抵押權，予以塗銷。

㈢本院96年執字第37540 號拍賣抵押物強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則辯以：被告前曾授權甲○於89年3 月14日與原告簽訂和解書，約定原告償還5 萬元作為利息補貼，條件為原告須於89年6 月30日前清償所剩餘之借款25萬元，惟嗣後原告屆上開期日未清償所餘借款，故仍應加計利息計算之，原告尚欠被告共計317,925元。

再者，自89年3月14日起迄今，原告僅返還被告20萬元等語。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠於87年8月 間，原告向被告乙○○借款30萬，並以原告所有系爭土地設定擔保債權權利價值48萬元之抵押權予被告，經屏東縣枋寮地政事務所於87年8月3日以枋土登字第003981號登記在案。

㈡兩造曾於89年3 月14日簽訂和解書，內容為略為：「．．．，經雙方同意和解，甲方（即原告）給付5 萬元予乙方作為利息補貼，並於88年12月16日付5 萬元先償還部分本金；

89年3月14日付5萬元，其餘尾款25萬元於89年6 月30日付清．．．」。

㈢被告以抵押權人向本院聲請裁定准許拍賣系爭土地，再持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對原告所有系爭土地為強制執行，現由本院以96年度執字第37540號執行中。

四、本件兩造之爭點在於：㈠兩造間之債權債務已成立和解契約，則被告得請求清償之內容為何？㈡原告已依約清償多少金額？㈢原告之請求，是否有理？㈠兩造間之債權債務已成立和解契約，則被告得請求清償之內容為何？按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。

本件兩造於89年3 月14日訂有上開內容之和解書，既如上述，則依上揭法條規定，被告所得向原告請求給付之內容，即應依上開和解之內容訂之。

縱被告並未依約於89年6 月30日前付清尾款25萬元，惟依上開和解書之記載及被告於本院審理時所自承：「（和解書有無約定如無履行要如何處理？）沒有（本院卷第79頁）」等語，可見原告縱然有違反和解所約定之事項，被告亦僅能就和解內容為請求，不得再向原告請求額外之金額，如利息等，故被告抗辯稱應加計利息計算之，所以原告尚欠被告共計317,925 元云云，自非可採。

㈡原告已依約清償多少金額？原告主張於89年3 月14日之後，已清償25萬元，惟此已為被告所爭執，並辯稱：僅清償20萬元等語。

經查，按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明，最高法院28年度上字第1920號判例意旨參照。

準此而論，原告自應就已清償逾20萬元之事實負舉證責任，惟迄本件言詞辯論終結前，原告均未舉證以實其說，尚難認原告上開主張為可採。

是以，兩造於簽訂上開和解書後，原告尚有5萬元未為清償乙事，應堪認定。

㈢原告之請求，是否有理？按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項著有明文。

本件兩造對系爭抵押權登記及其所擔保之債權存在與否既有爭執，原告提起確認本訴應認有即受確認判決之法律上利益；

再按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，強制執行法第14條第2項亦定有明文。

本院96年度執字第37540號拍賣抵押物強制執行程序尚未終結，業經本院調閱上開強制執行卷宗核閱屬實，原告依強制執行法第14條第2項規定提起異議之訴，於法自無不合。

四、綜上所述，兩造間之借款債務僅餘5 萬元，因之超過之範圍抵押債權並不存在。

從而，原告請求確認系爭抵押債權逾 5萬元部分不存在，另抵押權設定登記逾5 萬元之部分予以塗銷，及本院96年度執字第37540 號拍賣抵押物強制執行程序其中逾5 萬元部分應予撤銷為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、未按假執行者，法院於給付判決確定前，賦與該判決以執行力，故確認判決及形成判決均不生執行之問題，而給付判決本須俟判決確定後，始有執行力，為避免被告（即債務人）在事實審受敗訴判決後，從容隱匿財產逃避強制執行，徒使原告（即債權人）將來執有確定給付判決，仍不能實行其權利，有違民事訴訟保護私權之本旨，故設假執行制度，允許法院於判決確定前，就該給付判決為假執行之宣告，賦與確定判決同一之執行力，以保護債權人之利益；

而命為意思表示之給付判決，旨在命被告為一定之意思表示，判決確定後，依強制執行法第130條之規定，視為自判決確定時，被告已為意思表示。

查本件判決主文第1項、第3項分屬確認判決及形成判決之性質，顯無許法院對之宣告假執行之餘地。

又判決主文第2項雖屬給付判決之性質，惟乃命意思表示之給付判決性質，俟判決確定時，依強制執行法第130條之規定，應視為已為塗銷抵押權登記之意思表示，苟判決尚未確定，固無執行可言，即使日後確定，亦無待於執行，是亦不依權宣告假執行，特此說明。

六、本件訴訟費用即裁判費5,180元由被告負擔4,662 元，餘518元由原告負擔。

七、結論：本件原告之訴為一部份有理由，一部份無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
潮州簡易庭 法 官 楊宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 張福山