潮州簡易庭民事-CCEV,98,潮簡,435,20100527,1

臺灣屏東地方法院民事判決 98年度潮簡字第435號
原 告 甲○○
訴訟代理人 庚○○
被 告 丙○○
共 同
訴訟代理人 黃吉雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告所有坐落屏東縣林邊鄉○○段193地號土地，原為被告丙○○父親戊○○與其他共有人所共有，於民國83年8月19日經最高法院83年度臺上字第2170號判決分割共有物，增加同段193-1至193-18地號，被告丙○○因繼承戊○○上開應有部分及判決分割而取得193-5地號土地，其他共有人蘇恒振、蘇恒展、蘇恒聰、黃正友等4人則取得193地號土地，並保持分別共有關係，嗣原告於96年間拍賣取得蘇恒展上開土地之應有部分後，向本院提起裁判分割共有物，本院以97年度訴字第11號判決確定，而增加同段193-23至193-25地號，原告取得193地號土地（下稱系爭土地），惟因系爭土地分割前之原共有人戊○○（即被告丙○○之被繼承人）於82年3月27日以其所有原193地號土地之應有部分1236分之65，為擔保戊○○及被告丙○○之債務，設定最高限額新臺幣（下同）600萬元之抵押權予第三人屏東縣枋寮區漁會，嗣因法人合併、債權讓與，上開抵押權現登記為受讓人富邦資產管理股份有限公司所有，設定權利範圍為所有權應有部分1648分之65。

被告丙○○及其被繼承人戊○○復於82年10月8日將所有原193地號土地應有部分1236分之65，為擔保戊○○及被告丙○○之債務，設定擔保債權額50萬元之抵押權予第三人石素英，嗣因讓與，該抵押權現登記為受讓人王敏華，設定權利範圍為所有權應有部分1648分之65，導致原告分割後取得之系爭土地，因共有物分割登記有經轉載上開富邦資產管理股份有限公司、王敏華之抵押權（下稱系爭抵押權）。

依據民法第825條、第360條規定，被告丙○○及戊○○之其他繼承人即被告乙○○○、辛○○○、丁○○、己○○負連帶損害賠償責任。

又因系爭土地基於土地登記規則第107條規定轉載系爭抵押權，致原告分得土地有抵押權登記，依權利歸屬說，原告分得之土地所有權權益歸屬於原告，被告欠缺保有利益之正當性，侵害原告權益歸屬範疇，應成立不當得利，換言之，原告分得土地權益歸屬內容如於市場變償，將扣除該抵押權持分，產生相當對價之損害，況且，原告雖未代為清償，惟抵押權人如就抵押物實行拍賣優先受償，亦產生代償效果，故應類推適用民法第312條規定。

被告應賠償原告之金額，其中第一順位抵押權人富邦資產管理股份有限公司之抵押權金額比例236,650元（計算式：600萬65/1648＝236,650），而第二順位抵押權人王敏華之抵押權金額比例19,720元（計算式：50萬65/1648＝19,720），合計256,370元等語。

並聲明：被告應連帶賠償原告256,370元。

二、被告則以：原告損害並沒有發生，沒有賠償問題，抵押權人亦未行使系爭抵押權，故無不當得利情形等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張⑴其取得系爭土地之始末，⑵系爭土地因分割而經轉載系爭抵押權登記，⑶被告為戊○○之繼承人等事實，為被告不爭執，並有土記登記謄本、土地登記簿影本、繼承系統表、戶籍謄本、本院97年度訴字第11號判決等件為證（卷7-9頁、48-64頁、31-36頁、142-144頁），堪信原告上開主張為真實。

四、原告另主張其因分割取得系爭土地，但因原193地號土地經原共有人即被告被繼承人戊○○設定系爭抵押權，依民法第825條、第360條規定，主張被告應負瑕疵擔保責任，再依民法第179條、第312條規定，請求被告連帶賠償原告256,370元，被告則否認原告有何損害，則本件爭點為：原告依據民法第825條、第179條、第312條規定，請求被告連帶給付256,370 元，有無理由？茲分述如下：

（一）依據民法第825條規定，各共有人對他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一之擔保責任。

所謂出賣人所負之擔保責任，可分為權利瑕疵擔保與物之瑕疵擔保，而依民法第354條規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，因此，民法所規範之「物之瑕疵」，其態樣為價值之瑕疵、效用之瑕疵、欠缺保證之品質。

但分割前原193地號土地共有人戊○○（於84年1月27日死亡，其應有部分由被告丙○○繼承登記所有），以其應有部分所設定之系爭抵押權，依土地登記規則第107條規定，於辦理共有物分割登記時，經轉載於分割後各宗土地之上，致原告分割後取得之系爭土地，仍有系爭抵押權登記存在，系爭土地因有系爭抵押權登記之負擔，於轉售或提供擔保貸款，均較無負擔之情形不易，其所有權自受限制，就擔保責任態樣而言，應屬於權利瑕疵擔保問題，而非物之瑕疵，原告上開主張依據第360條規定，被告應負物之瑕疵擔保責任，已有誤解。

（二）又民法第353條規定，出賣人不履行第348條至351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。

故權利之瑕疵得除去者，買受人得請求出賣人補正，除去該瑕疵，如不能除去或出賣人不予補正，買受人得請求損害賠償。

但第351條規定，買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。

經查，原告於原193地號土地第一次判決分割確定（即83年8月19日）後之96年10月9日因拍賣取得原共有人蘇恒展之應有部分（卷77頁），原告於取得應有部分後，再於97年5月27日訴請裁判分割193地號土地，因而分割增加193-23至193-25地號土地，原告則取得分割後之系爭土地，惟系爭抵押權依次於82年3月27日、82年10月8日已設定登記完成，而原193地號土地於84年6月30日經第1次判決分割登記完成（卷48頁、61-62頁），系爭抵押權於共有人辦理該次判決分割登記時已分別轉載於蘇恒展分割後取得之193地號土地（卷72-74頁），此抵押權登記屬於公開可知資訊，原告且係經由拍賣取得蘇恒展之應有部分，並於取得應有部分後，又提起訴訟請求裁判分割，因此可認定原告於取得該蘇恒展之應有部分及請求分割共有物之際，即已知悉系爭抵押權存在，依民法第351條規定，自得免除被告丙○○對原告因共有物分割所負之權利瑕疵擔保責任。

從而，被告丙○○對原告分得之系爭土地並無構成民法第349條之權利瑕疵。

（三）至於被告乙○○○、辛○○○、丁○○、己○○固為系爭抵押權債務人戊○○之繼承人，惟戊○○於84年1月27日死亡（卷17頁），其應有部分為被告丙○○繼承登記，被告乙○○○、辛○○○、丁○○、己○○並非原193地號土地共有人，自無須負擔因共有物分割而對其他共有人之權利瑕疵擔保責任。

（四）按分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響。

於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。

是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。

於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，中華民國90年9月14日修正發布之土地登記規則第107條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第15條保障人民財產權之規定，尚無牴觸，大法官會議解釋第671號解釋文意旨供參。

準此，就共有物應有部分設定之抵押權，既不因共有物分割而受影響，該抵押權之標的物仍為共有物之應有部分，不因共有物分割而轉化為具體特定之各宗土地。

因此，倘若抵押權人實行系爭抵押權，則該次拍賣之標的物即為原共有物設定抵押權之應有部分，而實行抵押權結果，由拍定人與原共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，原告原登記之應有部分及所有權面積，不因而減損，至於系爭抵押權則因已實行而消滅。

原告主張土地登記規則第107條規定轉載系爭抵押權，已侵害原告所有權權益，被告欠缺保有利益之正當性，應成立不當得利云云，既因該土地登記規則第107條經上開大法官會議解釋合憲，原告又未因系爭抵押權轉載受有何損害，則原告此部分主張，即屬無據。

（五）承上，抵押權人實行系爭抵押權之際，既以原共有物設定抵押權之應有部分為標的物聲請拍賣，且拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與原告及其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，原告即回復分割前之應有部分，未有任何減損，更未發生由原告代為清償抵押債務之效果，原告另主張類推適用民法第312條規定，仍無理由。

五、綜據上述，原告請求如其聲明所載事項，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，均核與本判決結果不生影響，不予論述，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
潮州簡易庭 法 官 林孟和
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 張文玲