潮州簡易庭民事-CCEV,99,潮簡,177,20100525,1

臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮簡字第177號
原 告 甲○○
訴訟代理人 孔福平律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 顏錦
上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國99年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告部分：㈠原告起訴主張：坐落屏東縣萬巒鄉○○○段180 之39地號、180之248地號、180之256地號（下稱系爭180之256地號土地）、180之257地號、182之254地號土地（下稱系爭182之254地號土地）原均屬原告父親（即被告與訴外人佘懷俊之祖父）佘屋所有，嗣經移轉讓與後，系爭180之254地號土地為原告所有，系爭180之256 地號、同段180之39地號土地全部及同段180之248地號土地應有部分1164/1270 為被告所有，同段180之257地號土地為訴外人佘懷駿所有，又同段180之255地號土地為國有。

上開同段180之39地號、180之248 地號、180之255地號、系爭180之256地號土地等4筆土地上有1條寬約3 公尺、長約20公尺如複丈成果圖即附圖所示之現有既成農路，供鄰近農地往北與公路聯絡，該既成農路除如複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分為土石路外，其餘現況為柏油路，原告所有系爭180之254地號土地屬袋地，歷年亦以上揭農路對外通行以至公路。

因土石農路遇雨泥濘，不利於維護及通行，詎被告竟拒絕將系爭180之256地號土地內如複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分面積76平方公尺土地舖設柏油路面，並阻止原告等通常之對外聯絡通行，爰提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠確認原告就被告所有系爭180之256地號土地內，如複丈成果圖即附圖所示，編號Ａ面積76平方公尺土地有通行權存在。

㈡被告應容忍原告通行前項土地以至公路所必要舖設柏油路面之行為。

㈢前二項請求，請准為假執行之宣告。

㈡對被告抗辯所為之陳述：⒈「被告也同意原告通行該道路」，業據被告所提出之民事答辯兼反訴狀載明，請准依被告之認諾，就訴之聲明第1項為被告敗訴之判決。

⒉被告固指稱：因原告都住在高雄市，從未從事耕作，原告與其父親乃將系爭180之254地號土地之鄰地即同段180 之1113地號土地出賣予他人，導致系爭180之254地號土地成為袋地，造成自己未有出路等語。

惟查，同段180之1113 地號土地原屬佘屋所有，嗣經佘屋出售予第3 人，非被告所指由原告出賣予他人。

況同段180之1113地號土地雖西鄰同段180之704地號等第3人所有之土地可供通行至公路，惟該通行之土地多達同段180之704、180之703、180之240、180之886地號多筆土地，均屬第3 人所有，且系爭180之254地號土地，西隔佘懷俊所有同段180之257地號土地，以及佘屋已出售之同段180之1113地號土地，距離同段180之704地號土地有110公尺之遙。

⒊再者，被告又主張原告應向同段180 之1559地號土地土地所有權人請求通行，亦顯無理由。

系爭180之254地號本非自同段180 之1559地號分割而出，而係與被告所有系爭180之256地號同自同段180之38地號分割而來。

況被告主張系爭180之254地號可通行原告所有同段180之190地號，再向同段180之1559地號所有權人即訴外人潘張綉末主張通行，惟原告因此需通行同段180之1559地號長約200公尺，往南與農路聯絡更距離260 公尺之遙。

且原告父親佘屋去逝前已就其所有土地如何與公路為適宜之聯絡為規劃，佘屋處分西邊同段180之1113 地號，即認為不以同段180之704地號為對外聯絡之通路，更就同段180之190地號共有土地合併後分割，由原告取得同段180之190地號土地，與系爭180之254地號土地相鄰，即認為不以同段180之1559 地號往南之農路為出路，顯見佘屋就系爭180之254地號係以如複丈成果圖所示通路，為其所有相關土地往北與公路為適宜之聯絡。

基上，系爭180之254地號土地以被告所有系爭180之256地號土地如複丈成果圖所示編號Ａ面積76平方公尺土地為與公路為適宜之聯絡，為損害最少之方法。

⒋被告所有系爭180之256地號土地與系爭180之254地號土地，均分割自180-38地號。

①同段180之38地號土地：面積48,937 平方公尺，於民國41年11月1 日，因分割增加同段180之246地號至180之261地號。

同段180之38地號土地面積5,908平方公尺，嗣後輾轉移轉於訴外人徐文彬。

②同段180之257地號土地：面積8,048平方公尺，於55年3月21日輾轉移轉於佘屋。

於81年3月19日因分割增加同段180之1113地號面積3,281平方公尺，與同段180之257地號面積4,767平方公尺，均仍為佘屋所有。

同段180之259地號面積3,228平方公尺，於81年3 月19日合併於同段180之257地號，合併後同段180之257地號面積7,995 平方公尺，所有權人仍為佘屋。

同段180-257地號於82年1月15日因分割增加同段180之1114地號面積2,072平方公尺，同段180之257地號面積縮減為5,923平方公尺，均為佘屋所有。

同段180之257地號面積5,923平方公尺於94年12月12日移轉於訴外人佘懷俊。

③同段180之1114地號土地：面積2,072平方公尺，於82年1 月15日分割後即併入同段180之1113地號土地，合併後同段180之1113地號面積5,353平方公尺。

該合併後同段180之1113地號土地於82年4 月14日由佘屋移轉於訴外人陳鳳珠，陳鳳珠於98年3月17日因拍賣而移轉於訴外人林兆昌。

④同段180之248地號土地：面積1,270 平方公尺，佘屋應有部分為1164/1270，於94年12月12日移轉於被告。

⑤系爭180之254地號土地：面積1,999 平方公尺，分割後移轉於訴外人潘得福，嗣於83年11月8日輾轉移轉於原告。

⑥系爭180之256地號土地：面積9,489平方公尺，52年3月14日佘屋取得應有部分5200/9783 、訴外人佘江山取得應有部分4583/9783 ，73年10月24日佘江山將上揭應有部分移轉於被告訴訟代理人顏錦（被告之母、佘屋長媳）。

75年3 月28日顏錦將上揭應有部分移轉於佘屋，佘屋因而取得該筆土地全部所有權。

81年6月30日佘屋將該筆土地全部移轉於被告。

⑦同段180之39地號土地：面積5,107平方公尺，於52年3 月13日輾轉移轉為佘屋所有，佘屋嗣於80年6 月19日將該筆土地全部移轉於其女即訴外人蔡佘綉娟所有，81年6 月23日蔡佘綉娟再將該筆土地移轉於被告。

⒋綜上，同段180之39地號原為佘屋所有，同段180之38地號嗣因分割為同段180之38、180之246至180之261 地號。

被告所有同段180之39地號及同段180之256地號均自同段180之38地號土地以為通行。

原告所有系爭180之254地號及被告所有系爭180之256地號，既同分割自180-38地號，如複丈成果圖即附圖所示：系爭180之256、同段180之248、180之39、180之38、180之234、180之237、180之40、180之232 地號土地之產業道路，均鋪設柏油，以供兩造及相鄰農地通行，且系爭180之254地號土地亦以該產業道路通行為損害最小之處所，並於被告所有系爭180之256地號如複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分面積76平方公尺舖設柏油路面，以延貫該產業道路對外之通行，亦為兩造通行所必要之方法，並符合原所有權人佘屋之意旨。

二、被告則辯以：㈠被告並未同意及認諾原告之主張，此可從於98年2 月13日被告所提之民事答辯兼反訴狀（反訴部分已撤回）後半段之陳述得知。

㈡如複丈成果圖所示現有通路部分，即系爭180之256地號、同段180之248、同段180 之39地號（所有權人乙○○）、同段180 之38地號、同段180之234地號（所有權人林秀芬）、同段180之233地號（所有權人沈彭美芝）、同段180 之40地號（國有地）、同段180之232地號（所有權人顏錦）等地號土地上之道路，除同段180 之40地號土地外，均屬私有道路，非產業道路、亦非既成道路，原告訴之聲明僅請求確認被告所有180之256地號土地上如複丈成果圖所示編號Ａ部分有通行權存在，縱獲勝訴判決，其效力並不及於其他土地及訴外人，故本件係無訴訟實益。

且被告所有系爭180之256地號土地，未處偏僻，少有農家居住，被告出資開設私有道路連接他人之土地，以通至北方馬路，係僅供一戶通行之巷道，原告欲於該土地上舖設柏油路面，其目的係為提高其所有系爭180之254地號土地之價值，惟因此將大為減損被告所有系爭180之256地號整筆土地之價值。

㈢原告所有系爭180之254地號、被告所有系爭180之256地號、訴外人佘懷俊所有同段180之257地號土地原均屬原告父親（即被告祖父）佘屋所有，經分割、轉讓後，現皆成袋地。

兩造原先往西向經同段180之257、180之1113、180之704、180之703地號土地以至公路，嗣因佘屋自同段180之257 地號分割出同段180 之1113地號土地出售予他人後，改往向南經同段180之258、180之190、180 之1559地號土地以至公路。

現今被告在購買同段180 之39地號土地後，與其他土地所有權人協議，改往北向，有償通行至保安路：⒈系爭180之256地號及系爭180之254地號均屬於一般農業農牧用地，因原告都住在高雄市，從未從事耕作，原告與其父親乃將坐落系爭180之254地號土地之鄰地即同段180 之1113地號土地出賣予他人，導致系爭180之254地號土地成為袋地，造成自己未有出路，卻要求經由被告之土地通行，原告之訴顯無理由。

⒉又參照最高法院57年台上字第901 號判例：「系爭土地原屬兩造共有，分割後上訴人所有土地既為他人之地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利。」

，原告父親佘屋雖將同段180之1113 地號土地分割出售，原告仍可主張原先往西經同段180之257、同段180 之1113（所有權人林兆昌，現為空地）地號土地之通行權，再經同段180 之704（所有權人林兆昌）、同段180之703（國有交通地）地號土地至公路，不但合於民法第787條第2項「有通行權應於通行必要之範圍內，擇其周圍損害最少之處所及方法為之」之規定，也一併解決訴外人佘懷俊所有同段180之257地號土地、訴外人林兆昌所有同段180 之1113地號土地可能產生「袋地通行權」之問題。

㈣民法第789條第1項規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」

，查原告於83年10月3日取得系爭180之254 地號土地所有權，其相鄰之同段180之190地號土地原告亦有應有部分1/2 。

94年間，該同段180之190地號土地合併自同段180之193、180 之201、180之218、180之220地號土地，系爭180之254 地號土地即可經由同段180之190地號土地以至公路，「袋地」之情形消滅後，即無通行權之適用。

惟嗣後原告與共有人協議分割，將同段180之190 地號分割成為同段180之190地號及180之1559地號土地（所有權人潘張綉末，現為荒園），致使原告所有系爭180之254地號土地再度形成袋地，原告即應向180 之1559地號土地所有人請求通行，則系爭180之254地號土地可經先由自己所有同段180之190地號，再經由同段180之1559地號土地之既成道路出入於馬路。

又民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。

故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用，有最高法院96台上字第1413 號判決可參。

本件原告將土地分割，分割時對於部分土地不能與公路為適宜聯絡，已能預見，原告理應自行先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而擴張自己之所有權，以至加重鄰地所有人之負擔，顯然違反民法第148條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

之規定。

㈤綜上所述，原告若選擇往西之路徑，經同段180之257、180之1113、180之704、180之703地號土地以至公路，則對其周圍地損害最少，其所可能支付之償金也少；

若選擇往南路徑，經原告所有同段180之190地號，再經由同段180之1559 地號土地以至公路，依民法第789條第2項規定，原告（有通行權人）更無需支付償金；

若依原告請求往北路徑，則對其周圍地損害最大，影響的當事人也最多，顯見原告之請求損人不利己，也害地盡其利之整體經濟效益。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡若為不利被告之判決，願供保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實，有地籍圖謄本、土地登記謄本、現況相片等件在卷可證（調解卷第6至9、11至15、23、24頁），並經本院於98年3 月16日會同屏東縣潮州地政事務所測量人員及兩造勘驗現場無訛，有勘驗筆錄、現況草圖及複丈成果圖即附圖等件附卷可稽（調解卷第43至46、74、75頁），堪信屬實：㈠系爭180之254地號土地為原告所有，系爭180之256地號土地為被告所有。

㈡系爭180之256 地號土地、同段180之255、180之257、180之248、180之247、180之261、180之39、180之38、180 之234、180之233、180之40、180之232 地號土地上現有一通路可通往保安路，而該條通路除坐落系爭180之256地號土地、同段180之255、180之257地號土地上如複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分為土石路外，其餘均為柏油路。

四、本件爭點在於：㈠被告是否已就原告訴之聲明第1項之主張為認諾？㈡原告主張通行被告所有系爭180之256地號土地，及在土地上鋪設柏油是否有理？茲分述本院得心證之理由如下：㈠被告是否已就原告之聲張主張為認諾？⒈按「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」，民事訴訟法第384條定有明文。

⒉經查，被告固於98年2月13日所提之民事答辯兼反訴狀第2頁第5 行記載：「被告也同意原告通行該道路，…」等語，此有該民事答辯兼反訴狀1 份附卷可參（調解卷第26頁），惟該民事答辯兼反訴狀係在本院第1次調解期日即98年2月19日前所提出，並非於言詞辯論時所提出，自不符上開法條應為被告敗訴判決之規定。

況且，再觀諸該民事答辯兼反訴狀第2頁後半部及第3頁、4 頁之論述，被告已另就原告可通行同段180之1113號地號土地、同段180之190、180之1559地號土地等情為抗辯，亦即該書狀同時係記載被告認為原告要求通行被告所有系爭180之256地號土地係無理由，則綜合民事答辯兼反訴狀之全部內容，係難認被告已明確認諾原告之請求，而被告亦已於其後之98年8 月14日具狀表明未認諾（調解卷第91頁），及於98年9 月29日調解程序時再度陳明並未同意原告通行等語（調解卷第107 頁），故被告自無認諾原告訴之聲明之第1項請求，原告所認，係有誤會。

㈡原告主張通行被告所有系爭180之256地號土地，及在土地上鋪設柏油是否有理？⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行週圍地以至公路」、「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，修正前民法第787條第1項前段、修正前民法第789條第1項分別定有明文（新修正民法787條於98年7月23日施行）。

⒉經查，系爭180之254地號、系爭180之256地號土地之四鄰土地均係180 之幾地號土地一節，除有上開地籍圖謄本、土地登記謄本在卷可參外，並經本院向屏東縣潮州地政事務所調取四鄰之地籍圖謄本核閱無誤，有該事務所99年1 月11日屏潮地二字第0990000345號函、99年3月4日屏潮地二字第0990000785號函所附之地籍圖謄本附卷可參（調解卷第201至203、227至239頁），則參酌地籍測量實施規則第233條：「土地分割之地號，應依下列規定編定，並將編定情形登載於分號管理簿：一原地號分割時，除將其中一宗維持原地號外，其他各宗以分號順序編列之。

二分號土地或經分割後之原地號土地，再行分割時，除其中一宗保留原分號或原地號外，其餘各宗，繼續原地號之最後分號之次一分號順序編列之。

」之規定，可知系爭180之254地號、系爭180之256地號土地與四鄰之180之幾號土地均係分別陸續自180地號土地分割而來，則依上開修正前民法第789條第1項之規定，原告所有系爭180之254地號土地若要通行至公路，因各該附近之土地均係自180 地號土地陸續分割而來，自應以四鄰之土地至公路何處為損害最少之方法及處所加以判斷，並非僅能通行同自同段180之38地號土地分割而來之系爭180之256 地號土地。

再者，法院於審酌袋地通行權何種通行方式對周圍地損害最少之處所及方法，係以對於周圍地損害最小為考量，並非以是否需再開設道路為判斷之基準，縱事實上已有道路存在，惟該道路並非對周圍地為損害最少之處所及方法，亦難認為適宜之通行方案。

從而，原告有關於此部分之主張，均非可採。

⒊次查，同段180之190地號土地亦為原告所有，且係與原告所有系爭180之254 地號土地相鄰一節，除為兩造所不爭執外，並有土地登記謄本（調解卷第247 頁）及上開地籍圖謄本在卷可參，則於考量系爭180之254地號土地通行方案時，應將相鄰之同段180之190地號土地視為一體而為通盤考量，自不能單以系爭180之254地號土地所坐落之位置及範圍判斷何處之四鄰土地為行使袋地通行權之損害最少之處所及方法。

而同段180 之1559號土地（為訴外人潘張綉末所有），係與同段180之190 地號土地相毗鄰，且該同段180之1559地號土地南方有一條寬約3.5 公尺寬之產業道路，可通往保安路乙情，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可參（調解卷第196頁），並有原告所提供之現況相片（調解卷第218 頁背面）附卷可證，自堪以認定，則本院以為倘若通行同段180之1559 地號土地先至產業道路，再由該產業道路至保安路，受影響之鄰地僅為該同段180之1559 地號土地，不僅較通行現有通路須通過多筆土地即系爭180之256 地號土地、同段180之255、180之257、180之248、180之247、180之261、180之39、180之38、180之234、180之233、180之40、180之232地號土地所影響之鄰地為少，且通行距離亦較通行上開系爭 180之256地號土地等土地上之現有彎蜒農路為短，故系爭180之254 地號土地如欲通行周圍地以至公路，自應以行經同為其所有之同段180之190地號土地，再通行同段180之1559 地號土地至產業道路以至保安路，才係損害最少之處所及方法，原告主張通行現有通路之通行方案，並非損害最少之處所及方法，自無足採。

⒋至該同段180之190號土地、180 之1559號土地係於94年間，由原告、訴外人潘張綉末所共有，應有部分各為2分之1之坐落同段180之190 地號、180之193地號、180之201地號、180之218地號、180之220地號土地合併成同段180 之190地號土地後，再由合併後之同段180之190 地號土地分割出同段180之1559地號土地，並由原告取得同段180之190地號土地，潘張綉末取得180 之1559地號土地一節，雖經本院向屏東縣潮州地政事務所查詢屬實，有該所提供之土地登記謄本、地籍圖謄本、異動索引、合併相關資料、土地登記申請書、複丈結果通知等件附卷可參（調解卷第247至274頁），而堪以認定，惟本院認原告所有系爭180之254地號土地應通行同段180 之1559地號土地以至公路之理由，已業如上述，與被告抗辯認原告應通行180 之1559地號土地之理由係直接適用民法第789條第1項之規定有所不同，蓋因修正前民法第789條第1項之規定，係指因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，該不通公路土地之所有人，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，倘若該土地並非因分割或讓與而成為袋地，自無該條之適用，是本件在無證據證明系爭180 之254地號土地係因上開同段180之190 地號等多筆土地合併分割後，並由潘張綉末取得自同段180之190地號土地分割而來之同段180之1559 地號土地所有權，才成為袋地之情況下，自無法直接適用修正前民法第789條第1項之規定，但被告抗辯之理由雖與本院認定之理由有不同，結論並無不同，特此說明。

五、綜上所述，原告所主張通行方式非損害最小之處所及方式，其請求確認對被告所有系爭180之256地號土地有通行權，及舖設柏油路面之行為，自無理由，應予駁回。

又原告之訴既應駁回，則其假執行聲請亦失所附麗，應併駁回之。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
潮州簡易庭 法 官 楊宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
書記官 張福山