橋頭簡易庭民事-CDEV,106,橋司調,225,20171005,1

臺灣橋頭地方法院民事裁定 106年度橋司調字第225號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人蕭仲志、謝雅玲間代位請求返還所有物事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

事實及理由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。

民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按調解成立，即屬民法上和解。

和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。

而調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請人聲請調解略以：聲請人主張相對人蕭仲志尚欠聲請人信用卡費用新臺幣288,117 元及利息等款項未清償，經聲請人屢催未果。

詎發現相對人謝雅玲即相對人蕭仲志之配偶於民國94年12月21日以買賣為原因取得高雄市○○區○○段00000 地號土地及其上同段2093建號建物（下合稱系爭房地），惟相對人謝雅玲為家管應無資力購買系爭房地，恐係相對人蕭仲志借名登記予相對人謝雅玲名下以規避聲請人追索，聲請人自得依民法第242條、第767條規定，代相對人蕭仲志請求確認相對人間就系爭房地之借名登記關係存在，並請求相對人謝雅玲應將系爭房地回復登記予相對人蕭仲志名下，為此聲請調解等語。

三、惟查，聲請人代位行使相對人蕭仲志之請求權，不得再以其為相對人而聲請調解（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。

從而，聲請人對相對人蕭仲志聲請調解，依其情事，應認不能調解。

又查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，為一處分行為。

聲請人對相對人蕭仲志固有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使以保全其債權，並無權處分相對人蕭仲志對系爭房地之權利。

因此，聲請人即無從於調解程序中與相對人謝雅玲就系爭建物成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人蕭仲志之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。

是以，聲請人主張代位行使相對人蕭仲志之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
橋頭簡易庭 司法事務官