橋頭簡易庭民事-CDEV,106,橋司調,278,20171211,1

臺灣橋頭地方法院民事裁定 106年度橋司調字第278號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人陳秀鈴等間請求返還所有物等聲請調解事件，本院裁定如下：

主 文

聲請人之聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之，民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。

次按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年度台上字第4342號民事判例意旨參照）。

又調解成立，即屬民法上和解，和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院69年度台上字第724 號民事裁判參照）。

是以，調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力，是調解之雙方當事人因相互讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。

二、本件聲請意旨略以：相對人陳秀鈴迄至民國106 年11月15日止，尚積欠聲請人新臺幣470,773 元及利息未清償，詎相對人陳秀鈴為避免遭強制執行，竟將所有門牌號碼高雄市○○區○○街000 巷0 號建物（下稱系爭建物）移轉登記於其女即相對人洪柔歆名下，爰依民法第242條、第767條規定，請求相對人洪柔歆將系爭建物返還登記予相對人陳秀鈴，為此聲請調解等語。

三、查，聲請人代位行使相對人陳秀鈴之請求權，依前揭最高法院71年度台上字第4342號民事判例意旨，自不得以陳秀鈴為相對人而聲請調解，是聲請人此部分聲請，依其法律關係之性質，應認不能調解。

次查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅，聲請人主張對相對人陳秀鈴有債權存在，於符合民法第242條之規定時，雖得代位行使其權利，惟聲請人僅得代位行使相對人陳秀鈴之權利，以保全其債權，並無權就系爭建物處分相對人陳秀鈴之權利，是聲請人既無從於調解程序中與相對人洪柔歆就系爭建物成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人陳秀鈴之權利，故聲請人此部分之調解聲請，亦顯不能調解。

從而，聲請人主張代位行使相對人陳秀鈴之權利並聲請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解；

加以，聲請人就對相對人陳秀鈴之債權，已取得臺灣高雄地方法院104 年度司促字第9287號支付命令暨確定證明書之執行名義，其權利亦已獲得保障，則本件調解之聲請顯無調解必要，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。

四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條，裁定如主文。

五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
橋頭簡易庭 司法事務官