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臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度橋簡字第647號
原 告 賴美娟
被 告 簡明呼
訴訟代理人 蔡文育
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零六年度司執字第二九三九三號強制執行事件於民國一百零七年六月五日所製作之分配表，表一次序六國庫代扣執行費新臺幣肆仟捌佰元及表一次序十被告第一順位抵押權新臺幣陸拾萬元，均應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；
聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
經查，本院106 年度司執字第29393 號清償債務等強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國107 年6 月5 日作成分配表（下稱系爭分配表），寄發分配表並定於107 年7 月13日進行分配，經原告於分配期日1 日前之107 年7 月11日具狀向本院民事執行處聲明異議，並經本院民事執行處通知原告限期於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，原告乃於同年7 月11日提起本訴，並向執行法院為起訴之證明等情，業經本院依職權調取系爭強制執行事件案卷核閱屬實，是原告提起本訴，合於強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段等規定之程序，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：訴外人林利松積欠原告消費借貸新臺幣（下同）3,000,000 元及利息，林利松迄今仍未清償，原告於106 年6 月15日聲請對林利松所有坐落高雄市○○區○○段0000號土地（下稱系爭土地），及其上同段1385建號即門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭房屋，合稱系爭不動產）強制執行拍賣取償，並經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理在案。
嗣系爭不動產以2,680,000 元之價格拍定，經本院於107 年6 月5 日作成系爭分配表，該分配表將被告就系爭土地設定第1 順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保借款債權（下稱系爭借款債權），以600,000 元列入分配，被告經列於系爭分配表表1 之次序6 、國庫代被告扣繳執行費4,800 元及表1 之次序10、第一順位抵押權600,000元，獲分配金額（含執行費）合計604,800 元。
惟被告就系爭土地雖經設定系爭抵押權，其抵押權存續期間為83年6 月25日至83年9 月24日，清償日期為83年9 月24日，系爭借款債權已於98年9 月24日因時效完成而消滅，而系爭抵押權所擔保債權之請求權因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後，5 年間未實行系爭抵押權，系爭抵押權亦消滅。
又林利松對於系爭借款債權及系爭抵押權之消滅時效完成及除斥期間經過怠於行使其抗辯權，是若逕予分配，則原告之債權即受有侵害之虞，原告為保全債權，自得以依民法第242條之規定代位林利松行使時效完成及逾除斥期間之抗辯權，主張系爭抵押債權不得列入分配，應予以剔除。
為此，爰依民法第125條、第242條、第880條及強制執行法34條第1項、第41條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：林利松以系爭土地設定系爭抵押權予被告借款600,000 元，林利松於系爭抵押權存續期間皆有不定期以現金方式償還利息予被告，並告知系爭土地之第二順位抵押權人其與被告間有債權債務關係存在，是林利松有承認對被告之系爭借款債權，時效並未完成，系爭借款債權未因時效完成而消滅及系爭抵押權未逾除斥期間等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林利松積欠原告消費借貸3,000,000 元及利息，林利松迄今仍未清償，經原告於106 年6 月15日聲請對林利松所有之系爭不動產強制執行，並經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理在案。
嗣系爭不動產以2,680,000 元之價格拍定，經本院於107 年6 月5 日作成系爭分配表，該分配表將被告就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，以600,000 元列入分配，被告經列於系爭分配表表1 之次序6 、國庫代被告扣繳執行費4,800 元及表1 之次序10、第一順位抵押權600,000 元，獲分配金額（含執行費）合計604,800 元。
㈡林利松以系爭土地於83年6 月27日設定系爭抵押權予被告，抵押權存續期間為83年6 月25日至83年9 月24日，清償日期為83年9 月24日，擔保債權總金額為600,000 元。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠系爭借款債權是否已罹於時效？系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？㈡原告可否代位林利松行使時效抗辯？並依照強制執行法第41條之規定，請求剔除被告所受分配之金額共計604,800 元，是否有據？茲析述如下：㈠系爭借款債權是否已罹於時效？系爭抵押權是否因除斥期間經過而消滅？⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責，最高法院42年台上字第1700號判例可資參照。
原告主張系爭借款債權已罹於時效，而系爭抵押權於所擔保之債權於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為被告所否認，自應由被告就其主張債權未罹於時效之事實負舉證之責。
⒉次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，最高法院70年度台上字第513 號判決意旨參照。
又按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；
又消滅時效，自請求權可行使起算；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條、第880條分別定有明文。
故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照。
⒊被告以林利松於系爭抵押權存續期間皆有不定期以現金方式償還利息予被告，並告知系爭土地之第二順位抵押權人其與被告間有債權債務關係存在，是林利松有承認對被告之系爭借款債權，時效並未完成，系爭借款債權未因時效完成而消滅及系爭抵押權未逾除斥期間等語置辯，無非以林利松、證人簡牧群之證詞及林利松提出之聲明書1 紙為據（本院卷第52頁）。
⒋經查，證人林利松於本院先證稱：「（法官問：是否欠被告錢？）有，欠60萬，大約80年初借的。
（法官問：是否有還過60萬元？）大約80幾年時，每年都有陸續5,000 或10,000的還。
剛開始86-87 年，每年都有5,000 或10,000還，但沒有每年還，有時會空個幾年才還。
當初有約定要利息，但忘記如何約定，我記得5 千或1 萬是先貼利息予被告，因為我沒有錢還被告。
1 年只還5 千或1 萬，都是用現金去被告家還給被告，之前被告曾執行過，但我跟被告商量，請被告先撤銷，我有錢就先還一點利息。
大約至90幾年都一直有給被告利息，10幾年來大約有7-8 次，被告約90年移民至加拿大，過農曆年前後回國，我會拿現金予被告。
（法官問：60萬元中是否只還利息？）是，本金都還沒有還到。
（法官問：是否有簽聲明書予被告？）是，上個月簽的，因為被告說他被告了，我就說寫聲明說證明書證明我一直都有還錢。
（法官問：是否有其他的人可證明你陸續有還被告錢？）沒有。
我一直有跟被告聯繫，因為我與被告之間有情份存在，被告一直沒有積極要錢，但我還是有陸續還被告一些錢，如果真如原告所述，有時效消滅的情形，我幹麻不自己去提債務人異議之訴就好。
（法官問：83年時為何向被告借60萬？）我當時退伍不久，要作生意之用。
但這筆錢花完了，我20年來，經濟狀況時好時壞，被告移民加拿大後，我有告知被告，多少還利息一點。
我不會無緣故土地給人設定。
我當時有寫借據，60萬是被告拿現金直接給我的。
（法官問：86-87 年間，大約何時還被告錢？）我大約過年前後拿給被告的」等語（本院卷第57頁反面至第58頁反面）。
後經法院提示被告之入出境資料查詢結果及被告所提出之林利松之還款紀錄後，林利松改稱：「（法官問：依被告提出之還款紀錄顯示88年1 月、89年1 月、93年2 月、96年1 月有還款，但被告分別於88年12月3 日即出境至90年3 月28日始入境、2003年10月19日即出境至2005年1 月21日始入境，2006年9 月20日出境至2010年12月29日始入境，證人都是將錢直接交給被告本人？）大部分時間是，但如果沒有遇到本人就會交給被告兒子。
（法官問：為何知道被告本人有回到臺灣？）我知道被告大約過年前後回臺，我都會去被告家看看。
……我剛剛說我都過年期間去找被告，沒有說是交給被告本人」等語（本院卷第61頁）。
本院審酌林利松於本院提示被告之入出境資料查詢結果前，全無提及曾將還款之現金交予被告以外之人，且於法官問是否有其他的人可證明其陸續有還被告錢時，亦答稱無，而於本院提示被告之入出境資料查詢結果後，始改稱沒有說是交給被告本人，會交給被告兒子云云，如其確有交予被告兒子，豈可能忽略此一有利於己之重要證人，是其證詞前後矛盾，是否可信，已有疑問。
另林利松稱向被告借款600,000 元，然據被告所提出之借據，上載借款500,000 元，此有被告提出之借據1 紙在卷可佐（本院卷第80頁），亦為被告所不否認（本院卷第59頁反面），則林利松與被告間是否有他筆借貸關係，亦屬有疑，縱林利松上述所言係屬可信，林利松交付予被告之金錢是否為清償系爭借貸債權所生之利息，亦有疑問。
⒌另參以證人即被告之子簡牧群於本院審理時陳稱：「（法官問：你爸爸已移民？）是，我爸民國85年左右已移民……。
（法官問：你爸是否固定回臺？）不固定，但大多過年前後，不一定每年回來。
（法官問：過年以外的時間是否會回來？）很少。
（法官問：你爸回來的時候是住何處？）我家，住址為高雄市○○區○○○路000 巷00號。
（法官問：是否認識林利松？為何會見過他？）認識，因為林利松與我爸有債權債務，林利松有時會來還錢給我爸，如果我爸沒有回來，就會交待我，轉交給我爸。
（法官問：看過林利松幾次？）應該有3-4 次，忘記何時看過林利松的。
（法官問：看到林利松的次數，是否集中同一年？時間點大約為何？）不是。
印象中約過年前後這段時間，3-4 次都是這些時間，因為林利松來我家時曾問我大約何時在家比較有空，因為我在外商工作，都很忙，我有告知林利松我大約假日或過年前後比較容易有空在家。
林利松有時會直接來我家找我爸，如果找不到，就會找我，林利松知道我的電話，但不曾打電話來約過，他都是來家裡找我。
（法官問：遇到林利松這3-4 次是否都有拿錢給你？）有，他找我就是為這要我拿錢轉交給我爸，這3-4 次大約每次都拿5-6 千給我，要還我爸，林利松來找的時候，會先問我爸有沒有回來，我如果說我爸沒有回來，就把錢交我轉交。
（法官問：是否曾有你爸回家，林利松在你家交錢給你爸？）沒有印象，3-4 次都是只有我和林利松在場，我爸都不在。
（法官問：林利松拿錢給你時，是否會紀錄？）不會，因為不是我的錢。
只會跟我爸說，林利松有拿錢來，我會打電話給我爸，跟他說把錢放在家裡某處地方。
（原告問：林利松總共欠你爸多少錢？大約幾筆？）不清楚。
（原告問：為何林利松去找你時，是問你何時有空？）林利松來我家找不到我爸，就會問我會在家嗎？就會問我何時比較會在家。
（法官問：林利松有無問過被告何時會回來？）沒有，林利松只會問被告在不在家。
（原告問：你爸在臺灣是否還有手機號碼？林利松是否知道？）我爸在臺灣有一隻手機，是我幫他辦的，我不清楚林利松是否知道。
（原告問：收了錢之後，是否有收據或簽收？）沒有，因為不是我的錢。
林利松也沒有叫我簽收。
我也不知道林利松給我的錢是什麼錢，只有拿錢時說麻煩交給我爸，我不清楚他們其中的債權債務關係」等語（本院卷第68頁反面至第70頁）。
本院審酌簡牧群證述林利松皆係於過年期間至伊家找被告，林利松有伊之電話號碼，林利松至伊家亦會詢問伊何時有空等語，然林利松住處位於高雄市大樹區，此有林利松之身分證影本1 紙在卷可佐（本院卷第79頁），被告住處位於高雄市林園區，距離非近，林利松既有簡牧群之電話號碼，何以不先打電話確認被告是否在家再去找被告？再林利松既係要向被告清償借款，何以不詢問被告何時回國，反係詢問簡牧群有空之時間？又詢問簡牧群有空之時間後，林利松亦皆係於過年期間至被告家，亦無改於簡牧群較可能有空之週末，將金錢交予更可能在家之簡牧群。
復簡牧群於收下林利松交付之金錢後，從未簽收或紀錄，僅以電話通知被告，此與為他人代收款項，為求慎重及免除爭議，更應詳為記錄之常情不符，凡此種種，均有可疑。
衡以簡牧群為被告之子，係屬被告之至親，且係於本院訊問林利松後之下次庭期始由被告訴訟代理人相偕出庭，證詞內容多所附和林利松之證言，簡牧群所為證詞難免偏頗、勾串而失其信憑性。
另由簡牧群上述證言可知，其不清楚林利松與被告間之債權債務關係，是縱林利松確有將錢託付簡牧群轉交被告，亦難證該金錢與系爭借款債權有關。
⒍再查，被告雖提出林利松之聲明書、還款紀錄各1 紙為憑（本院卷第52、77頁），然林利松於本院審理中證陳該聲明書係訴訟後始由伊出具（本院卷第58頁），該聲明書既係於訴訟後始撰擬，尚難遽採以認定林利松於時效消滅前有向被告承認系爭借款債權。
另自該還款紀錄觀之，上記載眾多訴外人之姓名、電話，另有林利松之姓名、電話、系爭土地地號及7 個日期，然並未記載林利松還款金額，亦無記載其他足資證明林利松有向被告借款、還款之事項。
再被告抗辯該還款紀錄上載7 個日期是林利松還款日期等語，林利松則證稱皆係於過年期間還款予被告等語，然上載7 個日期分別為86.3、87.1、88.1、89.1、90.1、93.2、96.1，其中被告分別於88年12月3 日即出境至90年3 月28日始入境、92年10月19日即出境至94年1 月21日始入境，95年9 月20日出境至99年12月29日始入境，此有本院依職權調閱被告之入出境資料查詢結果1 份在卷可憑（本院卷第62至63頁反面），上開林利松還款日期與被告回國之時間並未完全相符，而關於此點矛盾之解釋，林利松及簡牧群之證詞尚難憑採，已如上述，是尚難以此還款紀錄作為林利松有向被告還款、承認系爭借款債權而中斷時效之證明。
⒎綜上，依被告所提出之證據，尚難使本院形成林利松有於系爭借款債權時效完成前向被告承認系爭借款債權而中斷時效使時效未完成之心證，是系爭借款債權已罹於時效。
被告復未提出其有於系爭借款債權消滅時效完成後，5 年內有實行其抵押權，是系爭抵押權亦歸於消滅。
㈡原告可否代位林利松行使時效抗辯？並依照強制執行法第41條之規定，請求剔除被告所受分配之表1 金額共計604,800元？⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。
此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；
而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使，最高法院69年台抗字第240 號判例、99年度台上字第1107號判決意旨可資參照。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效消滅，抵押權亦因除斥期間之經過即歸於消滅，已如前述，系爭分配表將被告就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之系爭借款債權列入分配，林利松未提出時效抗辯，未對系爭分配表所載被告之債權金額聲明異議，將使原告可分配之金額減少，故原告為保全其債權，以林利松之債權人身分代位林利松在本件訴訟對被告提出時效抗辯及民法第880條之抗辯，自屬合於民法第242條之規定。
⒊次查，本院民事執行處於107 年6 月5 日所製作之系爭分配表之表1 次序6 、國庫代被告扣繳執行費4,800 元及表1 次序10、第一順位抵押權600,000 元，獲分配金額（含執行費）合計604,800 元等情，業經本院依職權調閱系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，自堪認定。
又如上所述，原告代位林利松就對被告之系爭抵押權所擔保之系爭借款債務及系爭抵押權為時效抗辯及除斥期間抗辯，拒絕給付。
從而，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求本院系爭強制執行事件於107 年6 月5 日製作之系爭分配表，就拍賣系爭土地之拍賣款，於表1 次序6 分配金額4,800 元及表1 次序10分配金額600,000 元，均應自分配表剔除，不得列入分配，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第125條、第242條、第880條及強制執行法34條第1項、第41條第1項之規定，請求將系爭分配表1 所載次序6 分配金額4,800 元及表1 次序10分配金額600,000 元，被告受分配金額共計604,800 元予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
橋頭簡易庭 法 官 蔡宜靜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書 記 官 程淑萍
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