橋頭簡易庭民事-CDEV,108,橋簡,945,20200813,1

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 108年度橋簡字第945號
原 告 匯興資產管理有限公司


法定代理人 褚丹明
訴訟代理人 廖志賢

陳依伶律師
被 告 沈居福
陳鴻兆
楊國賓
上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在事件，本院於民國109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告沈居福、楊國賓間就如附表一所示之不動產，於民國八十五年九月二十日所設定如附表二編號一之抵押權所擔保之債權不存在。

被告沈居福應將前項抵押權登記予以塗銷。

確認被告陳鴻兆、楊國賓間就如附表一所示之不動產，於民國八十六年五月三日所設定如附表二編號二之抵押權所擔保之債權不存在。

被告陳鴻兆應將前項抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告陳鴻兆、楊國賓均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：楊國賓積欠原告債務，原告已對其取得執行名義（臺灣屏東地方法院108年度司執字第12773號債權憑證，下稱系爭債權憑證），原告前就楊國賓所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）向本院聲請查封拍賣，經本院民事執行處函知系爭不動產業經楊國賓分別於民國85年、86年間設定如附表二編號一（下稱甲抵押權）、編號二（下稱乙抵押權）所示之抵押權（下將甲乙抵押權合稱系爭抵押權）予被告沈居福、陳鴻兆，拍賣將不足原告受償而無實益，惟系爭抵押權所擔保之債權真實性尚有疑義，且抵押權擔保之債權既不存在，抵押權應亦失所附麗而不成立；

又即使系爭抵押權存在，因沈居福、陳鴻兆迄未實行抵押權，亦已罹於除斥期間而消滅。

因楊國賓怠於向被告陳鴻兆、楊國賓請求塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使其權利，爰依民法第242條、第767條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 至4 項所示。

三、被告方面

(一)被告陳鴻兆、楊國賓均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

(二)被告沈居福以：楊國賓確實有向其借錢，一開始是借新臺幣（下同）150萬元，後來再借33萬元（下稱系爭債權），甲抵押權是楊國賓自己設定給其作為擔保的，其曾就系爭債權向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請支付命令（即高雄地院91年度促字第72362號支付命令，下稱系爭支付命令），且其有楊國賓開的支票等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1237號判例要旨參照）。

本件原告主張其為楊國賓之債權人，系爭抵押權並無擔保債權存在，又原告曾於108年間就系爭不動產聲請強制執行，因有系爭抵押權權設定登記導致拍賣無實益終結一節，有本院民事執行處108年11月30日橋院秋108司執英字第40229號函可參（本院卷第9頁，下稱系爭執行處函），足認原告私法上之地位確因系爭抵押權所擔保債權存否而有受侵害之危險，其起訴具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

(二)次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗( 最高法院42年台上字第170 號判例意旨、98年度台上字第1265號判決意旨參照) 。

經查： 1、原告主張楊國賓積欠其債務，原告已對其取得執行名義，而楊國賓所有之系爭不動產業經設定甲、乙抵押權給沈居福、陳鴻兆，原告前就系爭不動產聲請強制執行，因系爭土地上有系爭抵押權登記存在，導致執行程序因拍賣無實益終結等事實，有系爭債權憑證、系爭執行處函、系爭不動產之第一類登記謄本（本院卷第6 至15頁）可參，且未為被告所爭執，堪以認定。

2、原告主張楊國賓、陳鴻兆間就系爭不動產設定之乙抵押權所擔保之債權不存在，揆諸上開說明，自應由楊國賓、陳鴻兆舉證證明系爭債權存在，然楊國賓、陳鴻兆經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何爭執或提出任何證據證明系爭債權存在，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，難認系爭債權確實存在，故原告主張乙抵押權所擔保之債權不存在，堪信為真。

3、原告主張楊國賓、沈居福間就系爭不動產設定之甲抵押權所擔保之債權不存在，揆諸上開說明，自應由楊國賓、沈居福舉證證明債權存在。

經查：沈居福雖主張其對楊國賓確有債權存在，其曾對楊國賓聲請系爭支付命令等語，並提出系爭支付命令為證（本院卷第72頁）。

惟系爭支付命令所載之債權金額為183 萬元，與甲抵押權之擔保債權額150 萬元有別，且系爭支付命令所載之利息起算日為89年10月15日，亦與甲抵押權登記所載之清償日86年2 月18日不同，無從逕認系爭支付命令所載債權即為甲抵押權所擔保之150 萬元債權。

沈居福雖又主張系爭支付命令所載之183 萬元，是甲抵押權的150 萬元，跟楊國賓後來借的33萬元加起來合計之183 萬元云云，並提出面額33萬元之支票為證（本院卷第71頁，下稱系爭支票）。

惟查系爭支票之發票人簽章欄除蓋有「楊國賓」之印文外，尚有一枚面積較大之印文與「楊國賓」之印文緊鄰，經沈居福表示該印文是「興福（音同）建設公司」（本院卷第69頁反面），則該票究竟能否逕認楊國賓以個人名義開立，或是居於負責人之地位蓋用大小章開立之公司票（若如此則法律效果應歸於公司而非個人），亦有疑問。

再者，沈居福於本院109 年4 月29日言詞辯論期日，陳稱楊國賓一開始向其借150 萬元，後來有再借30幾萬元云云（本院卷第32頁反面），但其於本院109 年7 月21日言詞辯論期日，又稱其實楊國賓欠其700 、800 萬元，是楊國賓自己說要設定150 萬元抵押權給其作擔保，其也不知道楊國賓如何辦的云云（本院卷第69頁反面至第70頁），則其先後關於楊國賓向其借錢之金額，所辯未盡相符，又未能清楚說明抵押權設定之經過，實難遽採。

是本件依沈居福所提事證，尚難認定甲抵押權所擔保之150 萬元債權確實存在。

(三)依上開說明，本件無從認定甲、乙抵押權所擔保之債權存在，應認系爭抵押權均不成立。

惟系爭抵押權既經登記，就系爭不動產之交易價值顯有不利之影響，楊國賓依系爭不動產所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗銷之，惟楊國賓怠於行使其權利，則原告基於楊國賓之債權人之地位，為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使楊國賓之權利。

五、從而，原告依法第242、767條之規定，請求確認楊國賓與沈居福、陳鴻兆分別以甲、乙抵押權擔保之債權不存在，暨代位楊國賓請求沈居福、陳鴻兆分別將甲、乙抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
橋頭簡易庭 法 官 呂維翰
以上正本與原本相符。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書 記 官 林禹丞
附表一
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│ 財產性質   │建號      │門牌              │坐落土地          │權利範圍      │
│            │          │                  │                  │              │
├──────┼─────┼─────────┼─────────┼───────┤
│建物        │高雄市大樹│高雄市大樹區中興北│高雄市大樹區埔尾段│1/1           │
│            │區埔尾段00│路安樂巷1號       │532地號           │              │
│            │139-000   │                  │                  │              │
│            │          │                  │                  │              │
├──────┴─────┴─────────┴─────────┴───────┤
│備註:含上開建物未辦保存登記之夾層（起訴狀與本院民事執行處108年11月30日橋院秋108 │
│     司執英字第40229號函附表均將之列為編號2，但因該部分並非獨立不動產，為免混淆 │
│     ，改將之註記於此）。                                                       │
└────────────────────────────────────────┘

附表二
┌─┬─────────┬────────┬────┬────┬────┬──────┐
│編│抵押權設定標的    │    權利種類    │抵押權人│擔保債權│收件字號│  登記日期  │
│號│                  │  （權利範圍）  │        │ 總金額 │        │            │
├─┼─────────┼────────┼────┼────┼────┼──────┤
│一│高雄市大樹區埔尾段│   普通抵押權   │ 沈居福 │150萬元 │抵二字  │85年9月20日 │
│  │00000-000建號建物 │    （全部）    │        │        │003218  │            │
│  │                  │                │        │        │        │            │
├─┼─────────┼────────┼────┼────┼────┼──────┤
│二│高雄市大樹區埔尾段│   普通抵押權   │ 陳鴻兆 │300萬元 │樹登字  │86年5月3日  │
│  │00000-000建號建物 │    （全部）    │        │        │000661  │            │
└─┴─────────┴────────┴────┴────┴────┴──────┘