臺灣彰化地方法院行政-CHDA,104,簡,45,20160203,1

臺灣彰化地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第45號
105年1月20日辯論終結
原 告 楊瓊茹即光威土木包工業
訴訟代理人 黃俊昇律師
被 告 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
訴訟代理人 林思瑩
上列當事人間因追繳押標金事件，原告不服彰化縣政府104年11月14日府法訴字第0000000000號訴願決定及行政院公共工程委員會104年5月22日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定、異議處理結果及原處分關於「安東村仁義巷20弄2號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「合興巷11號排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程」、「板本排水橋樑旁水溝改善工程」、「安東巷110號雨水排水改善工程」、「洋仔厝溪護岸災修工程」、「民生街452號等道路排水改善工程」、「雅興街2號道路拓寬改善工程」部分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：緣原告楊瓊茹即光威木包工業(實際負責人楊龍河)係原處分機關所辦理之「安東村仁義巷20弄2號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「合興巷11號排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程」、「板本排水橋樑旁水溝改善工程」、「安東巷110號雨水排水改善工程」、「洋仔厝溪護岸災修工程」、「民生街452號等道路排水改善工程」、「雅興街2號道路拓寬改善工程」以及「花秀路99號等道路排水改善工程」等共11件工程採購案（下稱系爭採購案）之投標廠商，因遭檢舉有容許他人借用本人名義或證件參加投標，涉犯政府採購法（下稱採購法）第87條第5項之罪，經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查結果，認原告所為，係犯採購法第87條第5項意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，經檢察官以其犯罪情節輕微，於民國101年3月2日以100年度偵字第667、7055、7056號為緩起訴處分。

嗣被告機關據上揭緩起訴內容，認原告係犯採購法第87條第5項後段之罪，已符合採購法第31條第2項第8款規定「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

，乃於103年12月15日以被告機關彰秀鄉行字第0000000000號函追繳原告已獲發還系爭採購案之押標金合計共新臺幣(下同)19萬9千5百元(下稱原處分，見本院卷第9頁），原告於103年12月27日提出異議，經被告機關於104年1月5日以彰秀鄉行字第0000000000號函駁回異議(下稱異議處理結果，見本院卷第10頁）後，復向行政院公共工程委員會(下稱工程會)提出申訴，經工程會就系爭採購案中之「花秀路99號等道路排水改善工程」部分駁回申訴，並以系爭採購案中之「安東村仁義巷20弄2號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「合興巷11號排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程」、「板本排水橋樑旁水溝改善工程」、「安東巷110號雨水排水改善工程」、「洋仔厝溪護岸災修工程」、「民生街452號等道路排水改善工程」、「雅興街2號道路拓寬改善工程」均係採購金額未達公告金額（即100萬元）不予受理（見本院卷第11頁、第18頁反面），嗣原告復就原處分、異議處理結果復向彰化縣政府提起訴願，因訴願法第61條第1項規定，原告就前揭未達公告金額採購部分提起申訴，視為向訴願管轄之彰化縣政府提起訴願，經受理後，又經彰化縣政府於104年11月4日以府法訴字第0000000000號駁回訴願(下稱訴願決定，見本院卷第21頁)。

原告仍難甘服，遂就系爭採購案中除「花秀路99號等道路排水改善工程」以外之部分，合計10件採購追繳押標金部分提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

(一)本件原告公司依緩起訴處分書所載，係有容許他人借用本人名義投標之情形，然依另案工程會104年9月30日工程企字第00000000000號函覆臺中高等行政法院詢問結果（下稱工程會94年3月16日函），並「未」刊登於政府採購公報或新聞紙，不符法規命令之生效要件： 1、最高行政法院104年判字第286號判決認：按最高行政法院104年4月份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序法90年1月1日施行後，工程會就採購法第31條第2項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。

2、申言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者為要件；

倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命令生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之行為，尚難認構成採購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。

(二)另關於工程會固於89年1月19日曾以工程企字第00000000號函（下稱89年1月19日函）作為通案解釋補充關於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，然查，於89年時，採購法尚未有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」應科以刑罰之規定，故該函釋不得作為本件裁罰之依據： 1、最高行政法院101年判字第679號判決：「‧‧乙、關於追繳押標金部分：㈠政府採購法第9條第1項規定：『本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。』

同法第31條第2項第8款規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧‧8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』

系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：『廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧‧6.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』

㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規定條立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先敘明。

㈢原判決係援引工程會89 年1月19日函：『廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。

』作為維持原處分（以上訴人有『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，而追繳押標金）的依據。

經核該工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序為：『二發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。』

、『三借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。』

、『四偽造或變造投標文件。』

、『五影響採購公正之違反法令行為。』

、『意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；

致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。』

，均無『容許他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』

，足見上開工程會89年1月19日函所認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型範圍並未及於『容許他人借用本人名義或證件參加投標』，尚難作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命令，徒引該函作為維持系爭追繳押標金處分的論據，容有未洽。」

等語。

2、另最高行政法院104年裁字第1136號裁定，除維持前揭最高行政法院101年判字第679號判決之見解外，更闡述：「‧‧‧且上訴人以原處分向被上訴人追繳押標金200萬元，係引據工程會94年3月16日工程企字第00000000000號函，然此函雖將廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，認定屬『影響採購公正之違反法令行為』，但僅能自發布日生效，無法溯及既往適用於本件採購行為；

嗣上訴人引據之89年1月19日函所指當時施行之政府採購法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』、第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，均極抽象空泛，人民無從預見其行為類型為何，是否包括『容許他人借用本人名義或證件參加投標』？至於政府採購法第101條第1項第1款記載之『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』，並未經89年1月19日函認定為『有影響採購公正之違反法令行為』。

觀諸前開上訴意旨無非執其在原審主張之歧異見解，對原審認事用法之職權行使，指摘為不當，核與所謂原判決『違背法令』之情形顯不相當，均難認對原 判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。」

等語。

3、基此，由前揭最高行政法院見解所示足認，本件被告機關縱主張改援引工程會89年1月19日函要求原告返還押標金之處分依據，則自仍不得作為本件處分之依據，蓋該函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並『未』及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，故自尚難作為被告於94迄97年間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據。

(三)另關於同一緩起訴處分之建瑞公司於臺中高等行政法院104年度訴字第245號判決，及裕緯公司於臺中高等行政法院104年度訴字第247號判決，亦認定原處分、異議處理結果及申訴判斷決定均撤銷。

(四)綜上論陳，原處分、異議處理結果及訴願決定結果既有上揭所舉違法可議之處，即無可維持等語。

(五)原告並聲明：原處分、異議處理結果及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。

三、被告則答辯略以：

(一)按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列行情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其發環者，並予追繳：‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：‧‧‧三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。」

分別為採購法第31條第2項第8款、第75條第1項第3款所明定。

復查「『安東村仁義巷20弄2號道路改善工程』、『雅興街2號等道路排水改善工程』、『合興巷11號排水改善工程』、『清潔隊資源回收場整修改善工程』、『秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程』、『板本排水橋樑旁水溝改善工程』、『安東巷110號雨水排水改善工程』、『洋仔厝溪護岸災修工程』、『民生街452號等道路排水改善工程』、『雅興街2號道路拓寬改善工程』(以下依序列為1~10案)等10件採購案投標須知第34點第8款(第9、10案)、第35點第8款(第1案)、第36點第8款(第2、3、4、5、6、7、8案)亦分別就『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，列有押標金不予發還或追繳之事由。

(二)本所依彰化地檢署檢察官100年度偵字第667號、第7055號、第7056號緩起訴書所載，以原告廠商參與本所辦理「安東村仁義巷20弄2號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「合興巷11號排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程」、「板本排水橋樑旁水溝改善工程」、「安東巷110號雨水排水改善工程」、「洋仔厝溪護岸災修工程」、「民生街452號等道路排水改善工程」、「雅興街2號道路拓寬改善工程」等10件採購案，有違反政府採購法情事，以103年12月15日彰秀鄉行字第0000000000號函(同年月18日送達)通知原告，原告不服該通知，以103年12月26日異議書(同年月27日送達)向本所提出異議，本所以104年1月5日彰秀鄉行字第0000000000號函(同年月7日送達)作成異議處理結果，仍維持原決定，原告不服，遂以104年1月16日光00000000號函附行政院公共工程委員會採購申訴書(同年月19日送達)向行政院公共工程委員會提出申訴。

(三)原告廠商申訴主要理由不外為：1.本所通知原告廠商有採購法第31條第2項第8款追繳押標金情事，僅依據緩起訴處分書認定，並未實質進行調查；

2.追繳押標金請求權5年消滅時效之起算點，應自客觀上「追繳權利成立時即押標金還日起算，不以請求權人主觀上知悉其權利存在為必要」，3.緩起訴處分是否等同不起訴處分，未有定論，惟緩起訴處分後，若再處以行政罰，違反一行為不二罰。

原告廠商已依檢察官指示，於前開緩起訴處分，履行緩起訴處分條件，繳納緩起訴處分金，再對其追繳押標金，有違一事不二罰原則。

茲就原告廠商所持理由分述如下： 1、有關本所未實質進行調查部分：按「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內，以書狀敘明不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第256條第1項前段定有明文，此7日期限，係法定不變期間，逾期原則上即告確定，依同法第260條規定，苟無發現新事實、新證據或其他法定得為再審原因，不得再行起訴，學理上稱之為實質確定力」，最高法院102年度台上字第2415號判決意旨可資參考。

前揭緩起訴處分書認定原告廠商之實際負責人犯採購法第87條第5項前段及後段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，原告廠商亦違反採購法第92條規定，分別論處，係據原告廠商之實際負責人楊龍河及其他共同被告於偵查中坦承不諱，與證人等證述情節大致相符而為論斷，有上開緩起訴處分書影本附卷足稽。

而依原告廠商所述，上開緩起訴處分既於緩起訴處分期滿未經撤銷，同一案件亦未曾經檢察官依刑事訴訟法第260條再行起訴，依上開最高法院判決意旨，應已具實質確定力，原告廠商再行爭執前於檢察官偵查中未經實質調查及緩起訴處分之實質確定力云云，即屬無據。

次查，據行政院公共工程委員會89年1月19日（89)工程企字第00000000號函釋「如‧‧發現‧‧‧‧其人員涉有本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

94年3月16日工程企字第00000000000號函說明二所示「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」

據上，本所認原告廠商參與前揭採購案有採購法第31條第2項第8條規定情事，於法並無不合。

2、有關追繳押標金請求權5年消滅時效之起算點部分：依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商需繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。

是廠商繳納押標金係用以檐保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。

法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。

二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。

故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。

至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」

可知，本件追繳押標金之處分應屬行政程序法上之公法上請求權，其消滅時效應為5年，時效起算點則自可合理期待本所得為追繳時起算消滅時效期間。

本所係於接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第00000000000號函轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官100年偵字第667號、第7055號、第7056號緩起訴書後使知悉原告廠商有前述犯行；

復參諸上開緩起訴處分書之內容，本案係法務部調查局彰化縣調查站移送及檢察官簽分偵辦，並非本所移送偵辦，則本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以本所接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第00000000000號函起算，迄至103年12月15日招標機關通知追繳押標金處分送達原告廠商止，尚未逾5年時效。

是本所依採購法第31條第2項第8款暨投標須知規定通知申訴廠商追繳押標金，並未逾追繳押標金請求權5年時效。

3、有關一事不二罰部分：按「‧‧行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。

而同法第2條規定：『本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：1、限制或禁止行為表處分：‧‧‧‧2、剝奪或消滅資格、權利之處分：‧‧‧‧3、影響名譽之處分：‧‧‧。

4、警告性處分：‧‧‧‧』是行政罰所稱之『裁罰性之不利處分』係以『違反行政法上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件（立法理由參照）；

若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。

觀諸採購法第31條第2項規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧。』

本項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或裁處權時效之適用。

是上訴人爭執其同一行為既經緩起訴處分而繳交公益金在案，被上訴人再對其追繳押標金，即屬重複處罰，有違一事不二罰之規定；

且‧‧‧云云，亦屬誤解。」

最高行政法院100年度判字第2069號判決意旨可資參照。

據此，原告廠商主張同一行為既經緩起訴處分而繳交緩起訴處分金在案，本所再對其追繳押標金，即屬重複處罰，有違一事不二罰之規定，容屬誤解。

(四)末以，依據彰化縣政府訴願決定書【案號000-0000號】理由三：「‧‧‧本件訴願為部分無理由‧‧‧決定如主文(訴願駁回)。」

，本所謹遵主管機關函示規定，對於廠商異議所為之處理結果並無不妥。

(五)綜上所述，本件原告之訴為無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、本院之判斷：

(一)按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

為採購法第31條第2項第8款所明定。

又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」

為工程會94年3月16日工程企字第00000000000號函釋在案。

另「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。

主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。

而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。

政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。

網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。

行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」

亦經最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議在案。

準此，依政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。

基此，招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追繳押標金，須具備1.廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之事由；

2.經招標機關於招標文件中規定；

3.如為第8款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為。

上開三要件缺一不可，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。

(二)查本件被告辦理系爭採購之之「安東村仁義巷20弄2號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「合興巷11號排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程」、「板本排水橋樑旁水溝改善工程」、「安東巷110號雨水排水改善工程」、「洋仔厝溪護岸災修工程」、「民生街452號等道路排水改善工程」、「雅興街2號道路拓寬改善工程」等10件工程採購，分別於94年12月27日、95年8月31日、95年12月20日、95年11月1日、95年12月21日、95年12月13日、95年8月30日、95年8月30日、95年3月3日、95年3月3日決標予光威土木、聖霖公司，有被告103年12月15日彰秀鄉行字第0000000000號函及彰化地檢署100年度偵字第667、7055、7056號為緩起訴處分及其附表一、二、三附卷可稽（本院卷第9頁反面、第59頁、第61頁、第62頁、第64頁）。

依此，被告辦理前揭10件系爭採購案決標時，雖均在前揭工程會94年3月16日函發布後，然工程會僅在網站上公告，並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙，亦有工程會104年9月30日工程企字第00000000000號函及函附工程會意見對照表可佐（本院卷第27、28頁）。

則工程會94年3月16 日函既未踐行行政程序法第157條規定之發布程序，即欠缺法規命令之生效要件。

依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議意旨，工程會94年3月16日函所為之上開認定，尚未發生效力，則工程會94年3月16日函所認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，尚不構成政府採購法第31條第2項第8款所規定之影響採購公正之違反法令行為，原處分、異議處理結果、訴願決定俱以工程會94年3月16日函作為向原告追繳系爭10件採購案之押標金之依據，並無可採。

(三)另被告援引工程會89年1月19日函：「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

認原告參與前揭採購案有政府採購法第31條第2項第8條規定情事等語。

惟按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容依序等為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」

、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。

四、偽造或變造投標文件。

五、影響採購公正之違反法令行為。」

、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；

致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」

，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。

而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次、104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），則工程會於89年1月19日作成該函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為（亦即尚無該法規命令之存在）。

是原告於投標時，工程會89年1月19日函尚難作為被告於辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據（最高行政法院101年度判字第640號、第679號判決、104年度裁字第1136號裁定參照）。

被告援引該函作為追繳系爭押標金處分之論據，亦不足採。

五、綜上，原處分以工程會94年3月16日函意旨為依據，以原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，依採購法第31條第2項第8款規定，認定原告於被告辦理系爭「安東村仁義巷20弄2號道路改善工程」、「雅興街2號等道路排水改善工程」、「合興巷11號排水改善工程」、「清潔隊資源回收場整修改善工程」、「秀水鄉陝西村湳底巷40號前排水改善工程」、「板本排水橋樑旁水溝改善工程」、「安東巷110號雨水排水改善工程」、「洋仔厝溪護岸災修工程」、「民生街452號等道路排水改善工程」、「雅興街2號道路拓寬改善工程」等10件採購案時，有影響採購公正之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金，自有違誤，異議處理結果對該部分遞予維持，亦有未合。

原告訴請均予撤銷，為有理由，爰將訴願決定、異議處理結果及原處分，關於系爭10件採購案之追繳已發還押標金部分均撤銷，以符法制。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
行政訴訟庭 法 官 吳俊螢
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書記官 陳美敏