臺灣彰化地方法院行政-CHDA,105,簡,29,20170111,2

臺灣彰化地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第29號
105年12月28日辯論終結
原 告 彰化縣鹿港鎮公所
代 表 人 黃振彥 （同上）
訴訟代理人 陳國偉律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷 （同上）
訴訟代理人 陳憶佳
陳促佑
上列當事人間因就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國105年8 月5 日勞動法訴字第1050003235號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原處分及訴願決定均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國104 年3 月27日至31日辦理約僱人員徵才，公開招募資格條件限制敘明「男性須役畢持退伍證明或免役證明」之記載，案經原告就業歧視評議委員會104 年度第2 次會議評議審定：「就業歧視（年齡歧視）成立」，被告乃認定原告違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項、行政罰法第8條及第18條第3項規定，以104 年12月28日府勞就字第1040434108號裁處書為處原告新臺幣（下同）15萬元罰鍰（下稱原處分）。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

(一)按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

、「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定」「違反第5條第1項…規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」

就業服務法第5條第1項、第6條第4項第1款及第65條第1項分別定有明文。

首揭法規所稱之歧視，係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（立法理由參照）。

依憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。

而就業歧視之認定，依就業服務法施行細則第2條規定，直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會共同作成決定。

此涉及具高度專業性、屬人性及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關固享有判斷之餘地，行政法院不得替代行政機關為決定，然仍應審查：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。

⑵行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。

⑶行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。

⑷作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。

⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。

⑹行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。

(二)次按，本會置委員十一人至十五人，其中一人為主任委員，由本縣縣長兼任，一人為副主任委員，由本府勞工處處長兼任，其餘委員，由本府就下列人員聘(派)任之：(一)彰化縣商業會代表一人。

(二)彰化縣工會代表一人。

(三)彰化縣工業會代表一人。

(四)彰化縣婦女團體代表一人。

(五)彰化縣身心障礙團體代表一人。

(六)專家、學者代表一至二人。

(七)原住民團體代表一人。

(八)本府社會、民政、教育單位代表一至三人。

(九)其他社會人士代表一至二人。

彰化縣就業歧視評議委員會設置要點第三條定有明文。

是以上開委員會若未合於前開設置要點者，則組織即難謂合法。

(三)按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

，此依就業服務法第5條第1項定有明文。

前揭法條所規範之就業年齡歧視概念，一般而言係指勞動者由於年齡之原因，在就業勞動條件等方面，受到不平等的對待，亦即由於年齡之原因，使得求職者或受僱者因為年齡而在招聘過程或雇用上受到不公平或不同的差別待遇。

又就業年齡歧視之禁止，要旨係因年齡係先天所定，無法由個人努力予以改變，倘以年齡為雇用之唯一指標，將造成就業上之不平等。

惟上揭法條對於就業年齡歧視，並未規定適用之年齡範圍，或是否包括間接歧視，以致有不明確之處，適用上或有模糊空間，然就文義解釋而言，該法條既無年齡歲數之限制，解釋上應係不限定適用之年齡範圍，此外為達就業平等之立法目的，解釋上年齡歧視之禁止，應包括間接歧視在內。

又雇主在招聘員工時，求才條件是否構成求職者之年齡歧視，應自預設之求才條件綜合觀察，不應只以一隅即謂構成歧視，此應先敘明，而不得僅依文義，即望文生義，作出不符法制之判斷。

(四)就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

，應屬列舉式立法之規定：⒈按列舉規定，係立法者欲限制法律效果之範疇（控制行政執行成本）或於懲罰性條款為求法規具體明確，使人民得預知法律效果之限界，故採列舉之立法形式。

查違反就業服務法第5條第1項規定，其罰則依同法第65條第1項規定處新台幣30萬元以上150 萬元以下罰鍰，為使雇主預知法律效果之限界，該條禁止歧視項目自應具體明確，而以列舉之立法形式為之。

⒉次按法制體例而言，採列舉式規定須以修法方式增項，若為例示規定者，得於依法解釋後即可擴大適用。

查就業服務法第5條第1項規定於97年7 月11日修正公布增列「出生地」、「性傾向」「年齡」，而非僅以另行依法解釋之方式增加「出生地」、「性傾向」「年齡」之適用，故應為列舉規定。

⒊又為例示規定者，立法上應於所列舉之事項後，有「其他」或「等」相類之文字，然就業服務法第5條第1項，並無「其他」或「等」相類之文字，可知本條項應係採列舉之方式，而非例示之方式。

⒋又行政院勞工委員會97年3 月25日勞職業字第0000000000A號函釋亦認：「就業服務法第5條第1項規定採列舉之立法形式」、「本法第5條第1項規定於97年7 月11日修正公布增列「出生地」、「性傾向」「年齡」，應為列舉規定，此有函釋全文一份為憑（附件三）。

⒌綜上，就業服務法第5條第1項之立法，應屬列舉式之立法，而非為例示之立法。

(五)既就業服務法第5條第1項已列舉雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視，並無關於役畢條件之規定。

則行政院勞工委員會100 年12月5 日勞職業字第1000093538號、同年1 月26日勞職業字第1000060982號、同年6 月23日勞職業字第1000075755號所做關於徵才設役畢條件是否有違就業服務法第5條第1項規定之相關函釋，自屬超越母法，為增加法律所無之限制。

況於97年7 月11日修正後始增列「出生地」、「性傾向」、「年齡」等就業歧視項目，然自97年7 月11日修法後數年來，鮮有因將限役畢設為徵才條件之雇主而受罰者，而遲至100 年間始因主管就業服務之中央主管機關行政院勞工委員會出現諸多關於徵才設役畢條件是否有違就業服務法第5條第1項規定之相關函釋後，方有雇主遭裁罰之案例，顯見行政院勞工委員會之前揭函釋已超越就業服務法第5條第1項規定之範圍，為增加該法所無之限制，鈞院審理案件時，自得不予援用，而不受該函釋之拘束。

(六)本案件核心之爭議，厥為原告於徵才資訊之共同資格條件，刊載限役畢字樣，是否構成間接年齡歧視之必要條件？⒈原告於104 年3 月27日至31日辦理約僱人員徵才，公布招募資格條件限制敘明，「男性應試人須服畢持退伍證明或免役證明。」

，惟經被告認為該招募內容，業已剝奪役齡男子之就業權益。

惟查，關於原告於徵才資訊中，對於徵才之條件，不僅設有共同之資格條件，另於徵才復設有學歷及經歷之個別條件，並註明均需符合始予錄取之旨，是以觀察原告徵才之資格條件是否成年齡歧視，自應綜合上開共同條件及各甄選類科之學、經歷條件觀之，而非僅以共同條件為限。

⒉關於原告甄試約僱人員，而原告對於上開類科之學歷要求，或係教育部認可之國內外高中、職以上學校畢業領有畢業證書者。

上開學、經歷之設限，可謂係對職缺之限制，非法所禁，而依我國學制，高中、職畢業至少18歲，已使求職者至少需滿18歲以上始可能符合原告之徵才條件。

我國兵役法第3條規定我國男子之起役年齡為18歲，是以18歲以下之男子不論有無服完兵役均不可能符合原告徵才之學、經歷要求，而無應徵資格。

故上開徵才資訊所設之限役畢資格，顯係對滿18歲以上之男子始有適用餘地，原告主張上開徵才資訊所設定之學經歷資格條件，縱無限役畢之設限，已排除15至18歲年齡層之男子應徵，堪信屬實。

⒊又男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿三十六歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。

徵兵及役齡男子應受下列徵兵處理。

經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替代役、免役體位，依下列規定服役。

經徵兵檢查，適於服現役者，依國防部所定兵額或軍事訓練計晝徵集入營服役或接受常備兵役軍事訓練，以每年一月一日為正規入營期，必要時，得另定補助入營期。

適於服現役之人數有餘或不足時，依常備兵、補充兵之順序，按抽籤號次徵集之。

兵役法第3條前段、32條、第33條及第34條第1 、2 項分別訂有明文。

是以18歲以上至36歲滿之役齡男子經徵兵檢查後適於服現役者，除有依同法第35條規定得與緩徵之事由外，即應依國防部所定兵額或軍事訓練計晝徵集入營服役或接受常備兵役軍事訓。

惟緩徵事由為一、高級中等學校及其同等以上學校在校之學生。

二、犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，或犯罪處徒刑在執行中者。

具該緩徵事由之役齡男子，顯然因上開緩徵事由之存在無法甄試並任職。

故對於18歲以上至36歲滿之役齡男子而具緩徵事由者，亦無歧視之可能。

⒋我國係採徵兵制之國家，數十年來雇主應徵人才時，大多將限役畢設為徵才條件之一，未聞因此有受罰者，縱使就業服務法第5條第1項將年齡歧視列為禁止行為，但因邏輯上而言，限役畢之限制，並非即等同於年齡歧視，在不涉及年齡要件下，單純之限役畢本身並非法所禁止，僅有年齡15至18歲始有此問題。

與此類同而與年齡相關者，尚有學歷條件一事。

限制學歷條件同時亦間接限制年齡，蓋除少數天賦異稟且跳級就學者除外，一般人於法定年齡入學後，即遵從教育法制循序取得學歷，外人依其學歷即約莫得窺知其年齡至少幾歲，雇主徵才條件設定學、經歷條件，莫不與年齡相關，卻鮮少認定屬年齡歧視，故限役畢是否屬年齡歧視，於審酌我國數十年來之企業文化、就業服務法第5條第1項 規定欠缺明確性規定，該法條之適用必須謹慎，避免使企業主動輒得咎，實非法所定之目標，必須慎重其事，並免徒增人民之訟累。

⒌況修正前原條文為「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。」

，修正後始增列「出生地、性傾向、年齡」，然修法後數年來甚少有因將限役畢設為徵才條件之雇主而受罰者，而主管就業服務之中央主管機關行政院勞工委員會亦遲至100 年間始有關於徵才設役畢條件是否有違就業服務法第5條第1項規定之相關函釋（即行政院勞工委員會100 年12月5 日勞職業字第1000093538號、同年1 月26日勞職業字第1000060982號、同年6 月23日勞職業字第0000000000，且就業服務法第5條第1項規定欠缺明確性規定及勞動部之上開相關系爭函釋之認定標準，亦未宣導使雇主知悉等情況下，限役畢是否涉及年齡歧視自應從嚴認定。

況勞委會相關之函釋亦僅為行政規則，更有超越母法之嫌，自無拘束法院之效力。

⒍再者，雇主違反就業服務法第5條第1項規定之罰則為30萬元以上150 萬元以下罰鍰，罰則非輕，於該條項未明文規定何種行為，將構成年齡歧視之情況下，主管機關應本於職權，盡力宣導主管機關之認定標準，尤其，將向來未曾認定違法之行為，因標準變更而改認定違法行為時，更應戮力宣揚作行政指導，避免無違法意識之雇主，因不知主管機關之認定標準變更或擴大而招致罰則，以符合行政程序法第6條及第8條之規定，此亦屬於行政機關之本然職權，不能代於履行後，又對於毫無違法意思之顧主動輒裁罰。

⒎況本件被告於原告刊登本案徵才內容後，亦曾於104 年5 月間、11月間、甚至105 年1 月間於其網站上之徵才公告上亦屢屢設有「男性應役畢」之徵才條件，被告為原告之地方主管機關，尚且仍為此一徵才內容，顯見被告之內部員工尚未曾受宣導，更何況如何對原告為宣導？⒏又原告所徵臨時性約僱人員，工作項目為辦理一般民社會行政相關業務及其他臨時將辦事項，每年一聘，自有業務上、人力上緊急、短暫之需求，是設有「男性應役畢」之徵才條件亦難謂無正當合理之關連性。

⒐綜上所述，原裁定已違反憲法層次之禁止恣意原則、明確性原則、比例原則，其欠缺依前述應從嚴認定限役畢是否構成年齡歧視之思惟與理由，亦難認為原告設此限役畢條件有何故意或過失之違章行為，且原機關容許本身設此條件，竟然，在欠缺正當性下，即不能容許平民、雇主設定限役畢之應徵資格，顯再再違反具有憲法層次效力之原理原則，其指摘設定男性須役畢等要求，已侵害15歲至18歲之平等就業機會，而構成間接歧視等情，顯與事實不符，亦不足採信。

又審酌原告之徵才條件除限役畢外，並不排除免役或國民兵役者應徵，顯見並非特意以限役畢之方式排除一定年齡層應徵，此外原告徵才尚需符合學經歷條件，以其學經歷要求，對於15 歲 至18歲年齡層之人，並未造成就業機會不平等之損害，職是，原裁定顯無維持之必要，不言可喻。

綜上，原告甄試簡章記載之應徵資格並未構成歧視就業年齡，被告予以裁罰難認合法，訴願決定並未能予以糾正，顯屬未合，本件原裁定應予撤銷，避免損及法治國家之基本原則。

(七)憲法層次效力之法律明確性原則，其原則要求，應使法律規定之內容，對於規範對象、規範行為及法律效果，並使受規範者對於其構成要件要能預見。

如檢視就業服務法第5條第1項，該規定並未對年齡歧視之構成要件，為明確之規範，其裁罰之標準又欠缺使一般人能有標準之界定。

裁罰之前提必須使一般人能預見其行為是否構成就業年齡歧視之規範，始符合裁罰明確性、預見可能性，此為法治國家中，最基礎核心之保護規範。

比例原則被視為憲法層次上位階之法律原則，以法律保留作為限制憲法上基本權利之準則，一般皆以比例原則充當內在裁量之界限，此參憲法第二十三條規定自明。

比例原則分為廣義及狹義，廣義之比例原則，包括適當性、必要性、衡量性，及狹義之比例原則，乃指衡量性。

所謂適當性，指行為適合於目的之達成；

所謂必要性，指行為不超越實現目的之必要程度；

所謂衡量性，指行為、手段應按目的加以衡量，任何干涉措施，所造成之損害，應輕於目的所獲致之利益，始具合法性。

關於就業服務法，僅規定不得「年齡歧視」，而主管機關勞委會在禁止年齡歧視的條文通過4 、5 年後，透過解釋而擴張了法條文義的內涵，將「限役畢」條件，解釋為涉及「間接年齡歧視」一節，此解釋意旨之變動，竟然發生實質上產生法律變更之效果，造成舊有法秩序的變更，此部分對於一般人民之信賴變動影響，不能不正視。

再者，信賴保護原則係屬憲法層次之效力，行政機關如因職權作擴張解釋時，本應進行密集詳實之宣導緩衝，使一般民眾知所遵行，行政機關負有教育宣導民眾、使受規範人知法守法，必須得以預見受處罰之可能性，即使個案違反新函釋時，更應以必要性、適當性、狹義比例性作為裁罰之規範，並非毫無規範逕予裁罰。

雖然勞委會曾以函釋，作成解釋關於「間接年齡歧視」之認定方式，如人民之行為符合關於「間接就年齡歧視」之認定，其法律效果又必須處於30萬元以上150 萬元以下之罰鍰，此確實對於人民財產權之重大侵害及限制，更應謹慎以對，避免傷害國民感情，況「限役畢」作為對於男性之徵才條件，在台灣行之有年，已達4 、50年之久，前揭勞委會函釋，並不符合一般國民法律感情，法院於審理本案時，本不受拘束，而為不同見解，自屬當然。

在裁罰機關本身未能敘明、揭示，何能為符合法律規定之標註（男性應役畢或免服兵役），如何情事下，不得標註（男性應役畢或免服兵役) 之規定，則雇主如何能清楚明白界定前情，原告並未具行政罰法第7條之故意或過失，而不應處罰，原處分及訴願決定應予撤銷。

(八)按不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。

又依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；

同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。

行政罰法第8條及第18條第3項分別訂有明文。

退萬步言，縱認原告有違就業服務法第5條第1項之規定，然查被告既考量原告徵才無年齡歧視之本意，受責難程度不高，且無違反行政法上義務所得之利益，而依行政罰法第8條及第18條第3項規定減輕至二分之一罰鍰，顯見被告亦認原告有不知法規之情。

惟查被告所涉情節，難謂無免除其處罰之情，而不予裁罰。

縱僅有減輕之情者，亦得以法定罰鍰最低額之三分之一為裁罰，則原處分處罰鍰15萬元仍嫌過重，自應依減輕至罰鍰最低額之三分之一。

(九)末查，臺灣高雄地方法院102年度簡字第79號行政訴訟確定判決，其判決理由略謂：「徵才條件除限役畢外，並不排除免役或國民兵役者應徵，顯見並非特意以限役畢之方式排除一定年齡層應徵，此外原告徵才尚需符合個別類組之學經歷條件，以其學經歷要求，對於15歲至18歲年齡層之人，並未造成就業機會不平等損害，已如前述，縱使邏輯上對於極少數因稟賦資優提早畢業並有工作經驗，願意16、7歲即擔任船員之特例者造成求職障礙，然此係屬邏輯上想像可能發生，實際日常生活並未見發生，依前述應從嚴認定限役畢是否構成年齡歧視之思惟與理由，亦難認為原告設此限役畢條件有何故意或過失之違章行為。」

，故而判決撤銷原處分及訴願決定。

且該判決確定後，該案之被告高雄市政府業將所裁處之罰鍰新臺幣30萬元退還予原告臺灣港務股份有限公司，顯見徵才簡章記載役畢之應徵資格並未構成歧視就業年齡甚明。

況且被告彰化縣政府於104年8月27日召開104年度第2次就業歧視評議委員會提案討論本案時，法制處亦舉臺灣高雄地方法院102年度簡字第79號行政訴訟判決內容為補充說明，其末更補充「原告徵才資訊，資格條件第三點提到年齡及性別不拘，…刊登男性役畢式從網路上下載是沒有限制，也沒有要求須附相關資料」等語，亦見被告法制處立場似認本案無違反就業歧視。

三、被告主張略以：

(一)按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

又「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」

，就業服務法第5條第1項、第65條定有明文。

(二)改制前行政院勞工委員會（現為勞動部）100 年1 月26日勞職業字第1000060982號函：「... 二、... 『就業歧視』係指當雇主以求職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之特質』來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平且不合理之情事，可認定為雇主對求職人或受僱員工歧視。

... 。

五、另查兵役法第3條規定：...。

此法條規定了男子起役及除役期限，事涉特定年齡層次，若雇主於徵才廣告中註明『役畢（不包括替代役及國民役）』顯已影響『接近役齡男子（如服兵役、起役前15 歲 至18歲年齡層）』民眾就業機會。

六、綜上，若公司於徵才廣告中註明『役畢（不包括替代役及國民役）』，已涉違反本法第5條第1項就業『容貌』、『身心障礙』、『年齡』歧視禁止規定，... 。」

及100 年12月5 日勞職業字第1000093538號函：「... 五、又『間接歧視』係指『一個在事實上《明顯中性的規定》會使得某特定就業層者受到特別不利待遇』的情形。

如當雇主的僱用措施表面與形式上是中性的，但實施的結果卻會對特定某就業層造成負面影響時，雇主該項僱用措施即有可能構成間接歧視。

... 六、有關徵才廣告註明『役畢』限制，該項含括兵役法第1條所稱服義務役之役男或指擔任『國防軍務職業離職者』或其他法律須服役後除役者，應予以釐清，又如上開服義務役之役男，法律規範起役與除役年齡，亦訂定接近役齡男子條件（兵役法第3條），若雇主以『役畢』作為徵才限制，不論動機有無涉歧視之意思，卻會對特定某就業層造成負面影響，其限制行為是否構成間接就業歧視，請參考前項解釋並依據個案事實認定，以維護民眾平等就業權益。

... 。」

(三)查本案係臺北市政府勞動局函轉民眾反映鹿港鎮公所於104年3 月27日至3 月31日辦理約僱人員徵才，公告招募資格條件限制敘明「男性須役畢持退伍證明或免役證明」，經本府於受理申訴後實施調查，並提交本縣就業歧視評議委員會會議評議，評議結果認定受處分人公告招募資格條件刊登「男性須役畢持退伍證明或免役證明」，致役齡男性喪失投履歷機會，影響其權益，違反就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

年齡歧視成立，本府依法逕行處分。

(四)按法律之規定不能鉅細靡遺，有關執行法律之技術性及細節性事項，尚非不得以行政命令為必要之釋示，此有司法院大法官會議第700 號解釋理由書可資參照。

故勞委會本諸法定職權就主管法規所為之闡釋，如無違憲法原則及相關法律之立法意旨，且遵守一般法律解釋方法而為之釋示，本府自應受其拘束；

另依該院大法官釋字第432 號、第491 號及第521 號解釋意旨略以，法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。

苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。

從而，就業服務法第5條第1項既已明定不得以年齡為由對求職人或所僱員工予以歧視，按「年齡」之義並非難以理解，且限制「役畢」等徵才條件將致未達服役起役年齡之人喪失就業機會，亦屬可預見，當無違反法律明確性之虞。

就業服務法明文禁止雇主以求職人或所僱員工之年齡予以歧視之規定，核屬可理解亦可預見之範疇，已如前述，衡諸上揭情節，原告核有應注意能注意而未予注意之情事，難謂無過失。

基此，原告違反就業服務法第5條第1項規定屬實。

(五)原告認為「限役畢」究否屬「間接年齡歧視」？非可一概而論，仍須依個案事實認定，視該就業限制在個案上有無確實「對特定某就業曾造成負面影響」而定乙節：按行政院勞工委員會102 年2 月23日勞職業字第1020054279函載，類此間接歧視申訴案件須審視個案狀況認定，故仍需視契約性質（定期或非定期）、人力培訓成本以及「限役畢」予該職缺之正當性等多項因素列入評議考量。

單位若基於用人急迫性考量，建議可於徵才廣告直接載明「報到日期，逾期無法報到者視為放棄資格」，又若為定期契約之工作，則應載明契約起迄日期，並要求服務一定期間；

又係因培訓成本之考量，則請載明所需參與之訓練為何以及要求服務一定期間，而非以「限役畢」概括限制。

是以原告該次限役畢之資格條件，自非該職缺所需之必要條件，依前揭函釋意旨，原告徵才自不得設「限役畢」之限制。

(六)原告起訴狀理由，所陳尚未能說明應試人須為役畢或持有免服兵役證明者與該項職缺間之合理關聯性及必要性。

然針對高中職畢業後尚未服完兵役者，則該等未役畢之男性應徵者之工作機會顯將受到不平等及等及不利之對待並受到就業障礙及歧視。

顯已對渠等之就業機會造成負面影響，故原告雖以此看似中性之條件要求，實已對類此年齡卻未役畢之男性造成就業機會不平等之情事，核屬間接年齡歧視。

顯已抵觸就業服務法第5條第1項保障國民就業機會平等之立法意旨。

(七)又依勞動基準法第46條規定，只要年滿18歲即擁有完整且合法之工作權。

約僱人員屬於專業性工作，於主觀條件例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，須有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存生，且屬必要時，方得為適當之限制。

系爭公告招募資格條件限制已針對所需具備之專業能力進行適當之學歷限制，惟其專業能力與是否役畢並無直接之關聯性，該項限制顯已逾越比例原則及法律明確性授權之規範。

(八)有關原告違反就業服務法第5條第1項規定部分：查本案係臺北市政府勞動局函轉民眾反映鹿港鎮公所於104 年3 月27日至3 月31日辦理約僱人員徵才，公告招募資格條件限制敘明「男性須役畢持退伍證明或免役證明」，經本府於受理申訴後實施調查，並提交本縣就業歧視評議委員會會議評議，評議結果認定受處分人公告招募資格條件刊登「男性須役畢持退伍證明或免役證明」，致役齡男性喪失投履歷機會，影響其權益，違反就業服務法第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定。」

年齡歧視成立，本府依法逕行處分。

(九)綜上，原告違反就業服務法之事明確，被告依首揭規定處原告罰鍰新臺幣15萬元整，並無違法或不當，原處分應予維持。

四、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分書、訴願決定書、原告之徵才資訊、104 年4 月1 日簽為證，洵刊認定。

兩造爭點為：徵才訊息載明「男性須役畢持退伍證明或免役證明」等資格條件，是否構成年齡歧視而違反就業服務法第5條第1項之規定，而得依同法第65條第1項規定予以裁處？

五、本院之判斷：

(一)按列舉規定，係立法者就特定具體事項，直接列出作為規範標的，在列舉規定項目外，即非法規範意旨所及，該規定臚列具體事項，並無概括規定，列舉規定係適用「明示其一，排除其他」之法則，故列舉規定應作限縮解釋。

而例示規定乃指制定法律時，於條文內規定多數事項者，因事項繁多，無法一一列舉，乃列舉一事項或數事項為例，而於列舉事項之末，綴以概括事項之文句，一般而言，日常生活中所使用「……等」，具有例示的意義，在法律條文中使用「……等」，亦屬例示規定模式，旨在避免規範的範圍掛一漏萬。

次按，法律本身應具體明確可得預見，始符合明確性原則，大法官釋字第491號解釋即謂：「法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」

此之「可預見性」包括構成要件與法律效果；

且此種可預見性，尚須能夠經得起「司法審查」（即法院可對之審核評判）。

又按行政規則之功能在於因應社會及經濟快速變化，使得行政機關就其主管事項可以依其「職權」為認定事實、適用法律，並且為法令之解釋（參照司法院大法官會議第548號解釋）。

惟行政機關之解釋函令並無拘束法院之效力，法官審判時得就具體案件依其獨立確信之判斷，依法律表示其合法適當之見解（參照司法院大法官會議釋字第137號、第216號、第407號解釋意旨）。

另按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。

但其他法律有特別規定者，從其規定。」

、「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

，行政罰法第1條、第4條分別定有明文。

稽諸該條規定之立法意旨，乃以：「依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。

為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。」

。

(二)查就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；

其他法律有明文規定者，從其規定」，上開條文依形式觀之，顯已就歧視之類型予以列舉規定，並無綴以概括事項之文句，應係採列舉之立法形式；

再者，為保障國民就業機會平等，雇主固然對求職人不得歧視，然雇主對所囑意之求職人選本會依其考量而有好惡之別，何種會構成歧視、何種則否，當須明確以便遵行，且事涉處罰，故會構成歧視之項目事由為何，自須求明確，綜觀就業服務法第5條第1項上揭規定，應認係列舉規定無疑，是有違該法文所列舉之項目事由，始可認構成就業歧視而受處罰。

準此，本件所涉限制「是否役畢」條件一項，並非條文列舉之歧視項目事由；

被告雖引用行政院勞工委員會（現改制為勞動部）函釋，主張「限役畢」已涉違反本法第5條第1項就業歧視禁止規定，惟上開函釋僅為行政規則，雖可供本院審理時之參考，然無拘束法院判斷之效力。

另主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，就該委員會之決定，為各方觀點融合下之合議判斷，本院原則予以尊重其專業而不過度介入審查，然如該委員會適用（或涵射)法律錯誤，則其決定構成違法，已與本院尊重專業判斷無關，本院自仍得予審查，均先敘明。

(三)承上，「限役畢」並非就業服務法第5條第1項明列之構成歧視事由，基於列舉規定限縮解釋及行政罰的處罰法定、處罰明確原則，「限役畢」本身不構成就業服務法第5條第1項所列之違反歧視規定，當不應處罰。

至被告另主張就業服務法第5條第1項既已明定不得以「年齡」為由對求職人或所僱員工予以歧視，「年齡」之義並非難以理解，且限制「役畢」等徵才條件將致未達服役起役年齡之人喪失就業機會，亦屬可預見，當仍構成該法所列對「年齡」的歧視違反。

惟就業服務法第5條第1項雖將年齡歧視列為禁止行為，但因邏輯上而言，限役畢之限制，並非即等同於年齡歧視，且限制學歷條件同時亦間接限制年齡，年齡之義縱非難以理解，但限制役畢、學歷既均同屬間接限制年齡，限制學歷條件卻鮮少認定屬於年齡歧視，如此，原告似乎難以預見限制役畢會造成年齡歧視，限制學歷卻不會造成年齡歧視之情形，是就業服務法第5條第1項欠缺明確規定之情況下，限役畢是否涉及年齡歧視亦應從嚴認定；

簡言之，除就業服務法第5條第1項所列舉之歧視項目事由外，其餘歧視之類型，除法律另有明文規定，或可認定是以「間接違反」外，基於處罰法定主義及處罰明確性原則，應認不在該條處罰範圍之內。

(四)本件原告於徵才資訊之共同資格條件，刊載限役畢字樣，是否構成間接年齡歧視？⒈上述就業服務法第5條第1項所規範之就業「年齡」歧視概念，一般而言係指勞動者由於年齡的原因，在就業勞動條件等方面受到不平等的對待，亦即由於年齡的原因，使得求職者或受僱者因為年齡而在招聘過程或雇用上受到不公平或不同的差別待遇。

又就業年齡歧視之禁止，其要旨在於年齡係先天所定，無法由個人努力予以改變，倘以年齡為雇用之唯一指標，將造成就業上之不平等。

惟上揭法條對於就業年齡歧視，並未規定適用之年齡範圍，或是否包括間接歧視，以致有不明確之處，適用上或有模糊空間，然就文義解釋而言，該法條既無年齡歲數之限制，解釋上應係不限定適用之年齡範圍，此外為達就業平等之立法目的，解釋上年齡歧視之禁止，應包括間接歧視在內。

又雇主在招聘員工時，求才條件是否構成求職者之年齡歧視，應自預設之求才條件綜合觀察，不應只以一隅即謂構成歧視。

⒉經查，原告於徵才資訊中，對於徵才之條件，設有共同之資格條件，即須高中以上畢業，上開學歷之設限，可謂係對職缺之限制，非法所禁，而依我國學制，高中畢業至少18歲，是以不論原告徵才是否有限制服完兵役，上開學歷之條件規定，已使求職者至少需滿18歲以上始可能符合原告之徵才條件。

而我國兵役法第3條規定我國男子之起役年齡為18歲，是以18歲以下之男子不論有無服完兵役均不可能符合原告徵才之學歷要求，而無應徵資格。

故上開徵才資訊所設之限役畢資格，顯係對滿18歲以上之男子始有適用餘地，原告主張上開徵才資訊所設定之學歷資格條件，縱無限役畢之設限，已排除15至18歲年齡層之男子應徵，原告此部分主張，認為徵才條件限已役畢，並無增加求職者條件之設限，亦無違反年齡歧視，堪可採取。

⒊被告復引用行政院勞工委員會（現改制為勞動部）102 年2月23日勞職業字第1020054279函，主張「單位若基於用人急迫性考量，建議可於徵才廣告直接載明『報到日期，逾期無法報到者視為放棄資格』，又若為定期契約之工作，則應載明契約起迄日期，並要求服務一定期間；

又係因培訓成本之考量，則請載明所需參與之訓練為何以及要求服務一定期間，而非以『限役畢』概括限制。

是以原告該次限役畢之資格條件，自非該職缺所需之必要條件，依前揭函釋意旨，原告徵才自不得設『限役畢』之限制」等語，惟上開函釋僅為行政規則，並無拘束法院判決之效力，有如上述，且雇主違反就業服務法第5條第1項規定之罰則為30萬元以上150萬元以下罰鍰，罰則非輕，於該條項未明文規定何種行為構成年齡歧視之情況下，主管機關應大力宣導認定標準，尤其將向來未曾認定違法之行為因標準變更而改認定違法行為時，更應戮力宣揚作行政指導，避免無違法意識之雇主因不知主管機關之認定標準變更或擴大而招致罰則，以符合行政程序法第6條及第8條之規定；

另被告又主張「針對高中職畢業後尚未服完兵役者，則該等未役畢之男性應徵者之工作機會顯將受到不平等及等及不利之對待並受到就業障礙及歧視。

顯已對渠等之就業機會造成負面影響，故原告雖以此看似中性之條件要求，實已對類此年齡卻未役畢之男性造成就業機會不平等之情事，核屬間接年齡歧視」云云。

按是否成立就業歧視，並非僅以系爭簡章所列甄試資格是否會對特定某就業層已為預告且實質排除而造成負面影響，為判斷之依據。

申言之，既然有甄試資格之限制，當然會對不符合資格之特定就業層造成影響。

因此，審視重點應在於該資格限制於具體個案中，其限制條件是否與欲達成之目的有正當合理之關聯性、必要性，及是否合於比例原則、平等原則等情，而可認係正當合理之差別待遇。

此自應從系爭甄試之目的、期限、工作內容等特定事實關係而為綜合之判斷（臺北高等行政法院104年度簡上字第48號判決意旨參照）。

經查：⑴系爭徵才資訊已載明「僱用期間：通知錄取上班日至上列職缺留職停薪人員回職復薪前一日」，而鹿港鎮公所104 年4月1 日簽載明「本所里幹事趙家鈺育嬰留職停薪（自1040304 至0000000 止）、佐理員王文貞侍親留職停薪（自1030916 至0000000 止）、佐理員張慈庭育嬰留職停薪（自1030909 至0000000 止）3 職缺擬僱用約僱人員…」，有徵才資訊、鹿港鎮公所簽附卷可稽（見本院卷第70至72頁），洵已明白揭示此次招聘約僱人員之任用期間，縱依被告所述，原告若基於用人之急迫性，可於徵才資訊中載明報到日期、契約時程、提供一定勞務期間之約定等方式，而非以「限役畢」概括限制，惟倘有服役中之應試者未審慎考量該等契約期間，明知於徵才資訊所定報到日仍未役畢，猶前來應試並獲錄取，嗣果真無法如期報到任職；

或發生尚未服役之錄取者因入伍服役而未能報到、或報到任職後因入伍服役而被迫中途離職，致未能任滿上開僱用期間等情時，難道原告僅能以放棄錄取資格視之並任憑其中途離職？如此一來，原告勢必得再重啟招聘約聘人員之程序，不僅浪費公帑，亦將延宕原告急於用人之需求，對於原告一般民政、社會行政業務之推展恐將造成影響，而無從達到即時用人等目的。

是以原告預為男須役畢之限制，與其所欲達成業務上、人力上緊急、短暫需求之目的有正當合理之關聯性。

⑵又原告預先以限役畢而排除錄取者因服役而未能完整任職之可能性，所受影響者既僅係報考時仍服役中，尚未役畢，惟其役期將在錄取後正式上班前退伍者；

與即將入伍服役，而其入伍時間在本次僱用期間後之未役畢男性。

則以原告所主張此次用人需求，欲達成即時用人等目的，與因此而受到限制之男性未役畢者關於工作權之保障，該等限制是否符合比例原則之要求？比例原則之審查，以執行手段與欲達成之目的間，是否有效、具必要性及其保護之法益與侵害法益間無顯失均衡之情形。

經查，僅約定勞務期間卻無須為限役畢之記載，雖仍可達成原告機關徵才之目的，然可能發生求職者已獲原告機關錄取卻因將服役而無法如期報到或於任職期間因入伍服役而被迫中途離職，如此將使雇用者及受雇者間權利義務陷於未確定之狀態，此與原告預為男須役畢之限制，非屬同等有效之手段；

本件原告預為男須役畢之限制，可達成即時用人之目的，且我國目前尚採徵兵制之情況下，殊難想像有其他與「限役畢」之同等有效手段存在，是原告預為男須役畢之限制，無其他更輕微手段方式得以採用，且本件求職者之僱用期間為1年餘至2年，排除未持有役畢之男性求職，於其憲法上保障之工作權及平等權影響亦甚微，然對原告一般民政、社會行政業務之推展、緊急業務之助益、對系爭僱用契約目的之達成卻事關重大，故此項限制為符合比例原則。

是被告主張，限役畢構成對年齡歧視的間接違反，尚不足採取。

(五)綜上所述，原告徵才資訊記載之資格條件「限役畢」，依法並未構成就業年齡之直接歧視或間接歧視，被告認原告所為已合致就業服務法第5條第1項所列之違反歧視事由，其適用法律有誤，其進而予以裁罰即難認合法，訴願決定疏未糾正，亦有未合，原告執此指摘訴請撤銷，為有理由，應予准許。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
行政訴訟庭 法 官 吳俊螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 陳美敏