臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,101,侵訴,91,20130613,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度侵訴字第91號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲男 （姓名年籍詳卷）
選任辯護人 楊振裕律師（法律扶助基金會律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9014號、第9428號），本院判決如下：

主 文

甲男對於未滿十四歲之女子為猥褻，處有期徒刑壹年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程叁堂。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、甲男（警卷代號0000000000B ，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為A 女（警卷代號0000000000，民國95年11月間出生，姓名年籍詳卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，下稱A 女）之親生父親，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款直系血親之家庭成員關係。

甲男與配偶乙女（警卷代號0000000000A ，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、A 女平常共同居住在彰化縣員林鎮（詳細住址詳卷）之住處，由於甲男係夜間上班工作，而乙女則係白天上班，故A 女幼稚園下課後，多由甲男至幼稚園將A 女接回家中照顧，待乙女晚上下班後始接手照顧A 女，父女感情融洽親密。

又甲男在家中或有因為A 女洗澡而僅著內褲之情形、或有因須於夜間上班，而於白天睡覺時發生性器官自然勃起之情形，A 女曾因年幼好奇伸手觸摸甲男性器官遭甲男制止。

詎於100 年8 月至101 年6 月間某日，甲男躺在房間內床上，見A 女坐在旁邊又伸手欲碰觸其性器官，雖伊明知A 女係其親生女兒，且斯時僅就讀幼稚園中班，仍是未滿14歲（僅4 至5 歲）之幼女，竟萌生對A 女為猥褻行為之犯意，自行脫下內褲露出性器官，再伸手握住自己性器官作出上下搓動之動作，並向A 女表示要這樣摸等語，而於未違反A 女意願之情形下，使A 女以手握住伊之性器官上下撫摸搓動，待伊性器官勃起並產生相當程度之性興奮後，伊始要A 女停手，並於A 女面前自行自慰至射精，而以此方式對A 女為猥褻行為1 次。

嗣於101年10月2 日，因A 女在幼稚園有搓揉自己下體之動作，經老師詢問其狀況，A 女於老師詢問過程中提及曾看過及摸過甲男性器官，老師發覺有異，乃由學校依規定通報警方及彰化縣政府社會處處理，始循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

本案A 女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿14歲之兒童（案發時僅4-5 歲），是依前揭規定，本案判決書關於被害人A 女姓名、生日、住所及就讀學校，分別僅記載代號、部分資訊或不予揭露；

而證人即A 女之母乙女、被告即A 女之父甲男，因分別係A 女之親生父母，認識渠等與A 女之人，即可能據此知悉本案被害人A 女之真實身分，是渠等之姓名應屬其他足資識別被害人（兒童）身分之資訊，故亦均僅記載代號。

二、證人即被害人A 女於偵查中之證述雖為審判外之陳述，且未經具結。

但證人A 女未經具結，係因其年齡未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具結。

而本院審酌證人A 女於偵查中訊問時，有其母乙女及兩名彰化縣政府社工人員在場，且問答係採一問一答，有訊問筆錄附卷可稽，並無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。

至辯護人雖以證人A 女偵查中證述之內容與其於學校老師訪談時供述之內容不一致，顯有不可信之情形為由，否定證人A 女偵查中證述之證據能力。

惟按刑事訴訟法第159條之1第2項所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況以排除其證據能力，而非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別（最高法院94年度臺上字第629 號判決參照）。

是上揭辯護人所稱證人A 女前後證述不一致等語，既非就證人A 女偵查筆錄製作之原因、過程爭執其信用性，而係爭執A 女證述內容之真實性，核已屬對A 女證述證明力之爭執，辯護人以此為由，辯稱證人A 女偵查中證述有顯有不可信之情形，應無證據能力，容有誤會，不足憑採。

三、除上揭所述外，本案下揭全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、有罪部分

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何對A 女為猥褻行為之犯行，辯稱：是伊為A 女洗澡、或伊在睡覺時，A 女好奇自己摸伊性器官的，伊未曾叫A 女摸伊性器官，至於A 女知道射精的情形，應該是伊在自慰時被A 女看到的云云。

被告之辯護人則為被告辯以：本案僅有A 女證述一項直接證據，而依A 女於老師訪談、檢察官訊問及本院審理中證述之內容觀之，其前後就遭猥褻之時間、地點、次數、被害情節等項之證述，多有不一致之情形，其證述顯具有重大瑕疵，自不能僅憑A 女具有瑕疵之證述，即為不利被告之認定等語。

㈡經查：⒈按人之認知能力發展階段，依皮亞傑（Piaget）所提出之認知發展階段論，其認為幼年人的認知能力發展可分為四個階段，一為「感覺動作期（出生到2 、3 歲）」、二為「前運思期（2 、3 歲到6 、7 歲，亦有稱為前操作期）」、三為「具體運思期（6 、7 歲到11、12歲，亦有稱為具體操作期）」、四為「形式運思期（11、12歲以後進入青少年期）」，在前運思期階段，兒童的認知能力特色為幼年人開始可以使用簡單的語言、數字及符號表徵，但不具真正理解複雜意圖與因果關係之能力；

而在具體運思期，幼年人可發展出具體運思能力，因此能對現時現地作邏輯思考，並能以符號來執行心智活動，在分類、處理數字、處理空間與時間的觀念，以及區別現實與想像上，都較前運思期的幼年人為佳，但在前運思期及具體運思期前階段，幼兒對於時間之觀念並不明確，故要幼兒描述具體時間、行為次數是困難的；

另在記憶能力上，根據訊息處理理論，記憶就像個存檔系統，需經由三種基本步驟：編碼輸入（Input ）、運作儲存（Process ）以及取出（Output），簡稱IPO 的運作模型來處理。

注意力就是在編碼階段，而記憶力比較像是取出階段，中間的運作儲存即為認知與訊息處理。

已有相當多針對幼年人的注意力與記憶的研究顯示，就記憶力而言，不同年齡的幼年人有不同的情況，大抵而言，8 歲之前幼年人的選擇性、知覺能力較不完整，愈年幼的幼年人之注意力較不易集中，對於事件的感受也較不那麼深刻，因此，愈年幼的幼年人記憶完整性和正確性都較低（上開資訊可參閱司法院100 年3 月14日院台廳刑二字第0000000000號函送之性侵害案件審判調查報告、國立雲林科技大學科技法律研究所碩士論文「對幼年人性侵害犯罪及其審理之研究」，柳寶倫著）。

另證人即A女幼稚園老師乙○○於本院審理中結證稱：其擔任幼稚園老師已24年，依其經驗，幼稚園中班的小朋友對於時間的概念不會很清楚，也可能發生不同之事實記憶相互交雜，或與想像混亂交雜之情形，但想像的內容應是小朋友看過或聽過的；

問小朋友次數，不知為什麼，小朋友常會回答3 ，且小朋友對具體物體的數字意義較有概念等語（見本院卷第121 頁至第122 頁反面）；

證人即A 女幼稚園老師甲○○於本院審理時結證稱：其擔任幼稚園老師已逾4 年，依其經驗，在幼稚園中班結束前小朋友大概可認知1 至10的數字，但小朋友對具體物品之數量認知會較正確，對抽象的數量就較易混淆；

小朋友對時間較沒有正確認知，也會有將想像的情形與真實情形混在一起之情形；

A 女的學習認知能力跟一般小朋友相當等語（見本院卷第126-127 頁、第128 頁）。

互核上揭學理論述與證人之實際教學經驗可知，依前運思期階段小朋友之認知、記憶及陳述能力，此一階段之小朋友對於生活中具體而不複雜之事物雖有認知及記憶能力，但受限於知覺能力之發展，本難期待此一階段之小朋友可完整、清晰的就其經歷之事實形成完整且正確之記憶並於事後正確無誤之加以陳述。

則本案A 女於案發時，年齡既僅4 至5 歲，依其當時之注意能力、認知能力及記憶能力，實難期可明確完整記憶被害之時間與細節；

更何況被告為A 女之生父，案發地點就在A 女與被告共同居住之住處，A 女與被告平日互動又甚親密頻繁，被告本案犯行就發生在被告平時和A 女互動之行為間，A 女當時又顯無被害之意識，致未對本次被告之行為形成特別深刻之記憶，是要求年僅4 、5 歲之A 女於案發相當時間後，完整清晰回憶陳述本案發生過程，不啻等於要求A女具有非常人之心智發展，具有超人之認知及記憶能力，顯不合理。

從而，倘就證人A 女之證述內容，可整理出其對具體事實主要部分一致之陳述，且該陳述衡情可信為其實際經歷之陳述，即不能僅因其就部分細節陳述不一，遽否定其證言之證明力。

⒉查證人A 女於歷次訪談及證述時，就為何撫摸被告性器官之問題，雖先後分別答稱「是爸爸（即被告）叫我摸的」、「是我自己要摸的」、「爸爸沒有叫我摸」、「爸爸叫我摸的」等語；

就撫摸被告性器官地點之問題，雖先後分別提及「在房間」、「在廁所」、「洗澡時」等語；

就撫摸被告性器官次數之問題，雖先後分別答稱「（摸爸爸雞雞）3 次」、「（讀蘋果班時摸爸爸雞雞）3 次」、「（讀葡萄班時摸爸爸雞雞）3 次」、「我不記得摸（爸爸尿尿的地方）幾次，但房間及廁所各1 次」、「（在房間跟廁所摸爸爸尿尿的地方）有一次同一天，有一次不同天。

..總共3 次。」

、「（摸幾次爸爸尿尿的地方）不記得了」、「（摸爸爸尿尿的地方）超過2 次」、「不記得摸幾次」等語，均有前後陳述不一致之情形。

惟證人A 女於101 年10月2 日下午2 時40分至3 時10分之學校老師訪談過程中陳稱：「（妳摸他哪裡？）小小的地方。

（那個地方會變大大的嗎？）會慢慢變大大，變很大的時候又會變小。

（坐那裡？）坐在床上摸摸。

（摸爸爸的小雞雞是不是）嗯。

爸爸躺下來，我坐著腳打叉叉然後摸摸。

然後他的蛋蛋就會一點點大，然後長長的就會變很長。

（然後他要妳要怎麼摸）要這樣摸《A 女以手做出握住東西上下搓的動作》。

（要兩手還是一手？）兩手跟一手也可以。

（要很快嗎）要一下下，要小小力。

..。

摸到後來蛋蛋會變小，長長的這個也變小了。

（會噴東西嗎？）不會，妳一直用的時候會噴出來，很久很久。

（噴什麼東西？）油油的。

（有碰到妳的手嗎？）沒有，碰到爸爸的手，還有爸爸的褲子。

..。

爸爸褲子穿回去，再去洗手。

..。

是白色的。

..。

我在旁邊看。」

等語（見本院卷第20-23 頁）；

於檢察官訊問時證稱：「是爸爸叫我摸的，爸爸叫我用手握住，往上往下，爸爸要我握住時，小鳥有時是硬硬的，有時是軟軟的，爸爸有時也會叫我握住他的蛋蛋，蛋蛋是軟軟的，然後從小鳥噴出來及流出來白白跟油油的東西..」等語（見101 年度他字第2219號卷第4 頁反面）；

於本院審理時證稱：「（妳有沒有摸過爸爸尿尿的地方？）有。

在床上的時候。

（為什麼妳要摸？）我自己要摸的。

（妳怎模摸？）他看完電視的時候脫褲子給我摸。

... 。

爸爸說要摸，我就這樣摸《A 女以手指頭碰觸指認娃娃的陰莖》，當時爸爸在看我摸。

（妳摸爸爸的小鳥後，爸爸小鳥有沒有噴出東西？）有。

白色的，不是尿尿。

..。

是爸爸叫我摸的，爸爸先摸，再叫我摸。

..。

我在摸的時候，爸爸就叫我不要摸。

（爸爸小鳥在床上還是廁所噴出白色的東西？）床上。

噴到床上及爸爸的褲子，沒有噴到我的手，因為我離遠遠的。

是我幫爸爸摸一摸，我自己不要摸，爸爸自己摸一摸之後就噴出來了。

（請A 女以指認娃娃示範）就手握住爸爸的鳥鳥，手指頭點點摸。

【經本院勘驗A 女上揭接受學校老師訪談之錄音後】（當時跟老師講的是真的嗎？）是，沒有騙老師。

..。

（老師問話時，有叫妳示範？）對。

（妳有示範給老師看嗎？）有。

（還記得當時怎麼示範？）不記得。

..。

（當時老師問妳話，如果妳不記得了，妳會怎模說？）我會說我不記得。

（如果記得妳會告訴老師嗎？）會。

（妳會騙老師嗎？）不會」等語（見本院卷第83頁、第85頁反面、第90-92 頁、第96頁反面至第98頁），互核A 女上揭證述內容雖非完全一致，但就被告曾在床上叫A 女以手握住撫摸伊之性器官一小段時間，之後被告再於床上自行自慰至射精，A 女此時在旁觀看之主要過程，則甚為一致明確。

則本院審酌：⑴A 女學校老師之訪談紀錄經全程錄音，且經本院勘驗紀錄第3 、8 、9頁之錄音，A 女陳述之內容（即上揭陳述內容）、語氣及用字與卷附訪談紀錄相符，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第96頁），綜合A 女當時陳述之內容及語氣觀之，可認A女相關陳述均係其任意性之自主陳述，並無受不當引導之情形；

⑵經本院隔離詰問，證人乙○○、甲○○於本院審理時，均明確證述A 女當時示範如何撫摸被告性器官之動作，係以「手握成虛拳，虎口朝上，垂直上下動」（證人並均當庭以手勢示範該動作）之方式示範等語（見本院卷第118 頁反面、第127 頁反面），可見A 女於訪談當時確曾以該等動作示範其如何撫摸被告甲男之性器官；

⑶A 女為上揭陳述時年僅約6 歲，若非親身經歷其所述之經驗，衡情不可能可如此明確詳細的描述男性自慰及性器官勃起至射精之性器官變化與過程；

⑷若被告未曾叫A 女撫摸伊之性器官，並曾示範撫摸及上下搓動之動作，A 女縱曾因好奇而主動觸摸被告性器官或目睹被告自慰之行為，當不至於於證述時提及被告叫其撫摸伊性器官及教其如何摸伊性器官之語等情，認證人A 女上揭就猥褻過程主要情節大致一致之證述，應與事實相符，堪予採信，被告應確有於A 女就讀幼稚園中班時之某日，在住處床上要A 女撫摸伊性器官，並要A 女以手握住伊性器官上下搓動，嗣再自行自慰至射精之事實。

至於證人A 女上揭不一致之供述，充其量僅是說明A 女確有如被告所辯，曾因好奇主動在被告為其洗澡時、或被告睡覺時，碰觸被告之性器官，以及A 女確實因年幼，對許多事物之記憶有模糊之情況，尚不能遽以認定證人A 女上揭不利被告之證述均不可採信。

從而，辯護人上揭辯解，尚無可採。

㈢惟依證人A 女證述，本院固可認定被告於A 女就讀幼稚園中班即100 年8 月至101 年6 月間，曾在住處房間內對A 女為上揭猥褻行為，然因A 女認知能力與記憶能力使然，本院已無法進一步確認被告對A 女為上揭猥褻行為之次數，是否確為檢察官起訴書所指之3 次（蓋證人A 女對於行為次數之陳述前後反覆、矛盾，且其能否區分其因好奇主動撫摸被告性器官之行為與本案犯行所指撫摸被告性器官之行為？其就撫摸被告性器官次數之陳述是否可區分兩者不同而為陳述，均有疑問，詳見卷附證人A 女之各次陳述、證述內容），基於「罪疑唯輕原則」（即罪屬有疑，利歸被告），本院認應從有利被告之認定，即僅認定被告以上揭方式對A 女為猥褻行為1 次。

㈣又本院基於下列理由，認被告之行為尚無從認定已達起訴書所指之「強制」猥褻之程度：⒈按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。

其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1 之違反意願猥褻罪處罰；

利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；

利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。

其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院101 年度臺上字第2012號判決意旨參照）。

又按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。

所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。

是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。

否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度臺上字第4589號判決意旨參照）。

⒉查證人A 女雖證稱被告叫其及教其摸伊之性器官等語，但其亦證稱被告並沒有拉其手去摸，只有叫其摸，其就去摸了等語（見101 年度他字第2219號卷第4 頁反面、本院卷第83頁正反面），可知被告為上揭犯行時，並未對A 女實施任何強暴、脅迫、藥劑或催眠術之情形，亦無以何違反A 女意願之方法對A 女為猥褻行為之情形，是揆諸上揭判決意旨，本案被告之行為，自不能認已該當於對A 女「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻」之程度與要件。

㈤從而，被告於上揭時間、地點對A 女為猥褻行為之事實，應堪認定。

被告及其辯護人之辯解，均不足採信。

㈥末查被害人A 女為被告甲男之親生女兒，95年11月間出生，於上揭被害期間年僅4-5 歲，係未滿14歲之女子乙節，有性侵害案件嫌疑人、被害人代號與真實姓名對照表各1 紙及戶籍資料查詢結果2 紙在卷可憑，應堪確定；

而被告為被害人A 女之生父，對此當知之甚詳，此情亦堪確定。

㈦綜上，本案上揭犯罪事實之事證已臻明確，被告上揭犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按猥褻行為係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年臺上字第563 號、63年臺上字第2235號判例意旨參照）。

被告叫A 女以手握住伊性器官上下搓動，對一般人而言，已屬足以興奮或滿足性慾之行為，自屬猥褻行為無疑。

是核被告甲男所為如上揭犯罪事實所示之犯行，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪。

按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告與被害人A 女為父女之直系血親關係，核屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係，則被告對被害人A 女為猥褻行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之對未滿14歲女子猥褻罪，是亦屬家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無罰則之規定，故僅依刑法對未滿14歲女子猥褻罪之規定予以論罪科刑。

㈡檢察官起訴書雖認被告所為係犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，惟本案被告之上揭行為尚未達「強制」之程度，已如上述，是被告所為，自無成立加重強制猥褻罪之餘地，起訴法條容有未洽，惟因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。

惟該條但書明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，因刑法第227條第2項已就被害人年齡係未滿14歲者有所規範，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告甲男前於77、84年間，分別有搶奪與強姦、贓物罪前科，95年間又因竊盜罪經法院判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定（已於於99年4 月24日緩刑期滿），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行本非甚佳，本次竟又無視自己身為A 女之父親，本應照顧、保護女兒不被侵害之天職，僅因一時衝動，為能克制自己之性慾，即罔顧人倫，使年僅4 至5 歲之A 女為伊手淫而為猥褻行為，雖A 女年幼，目前對上揭遭猥褻之行為未顯現出明顯之被害感受，但隨著其年齡增長及知識累積，被告行為對A 女之身心健康與人格發展仍將造成一定程度影響，所生傷害非微；

再參酌被告係以讓A 女為伊撫摸搓動性器官之方式為猥褻行為，伊並未對A女之身體有其他猥褻行為之犯罪手法、本次犯罪後未能坦然承認錯誤之態度，以及被告有正常工作，依證人乙女及A 女幼稚園老師於本院之證述，被告平常對A 女之照顧亦甚盡心盡力，與A 女之互動甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤緩刑宣告：⒈按上訴人曾因吸食紅丸，經某縣政府於22年5 月22日判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定在案，固不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，但查上訴人於民國26年犯本罪時，緩刑期間早已屆滿，而緩刑之宣告復未經撤銷，依照刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第74條第1款所定之緩刑條件，並無不符（最高法院28年上字第2009號判例參照）。

查被告前於96年4 月24日雖因竊盜案件經本院以96年度簡上字第73號判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，但已於99年4 月24日緩刑期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其刑之宣告已失其效力，揆諸上揭判例意旨，即與未曾受徒刑之宣告者相同。

是被告雖曾於84年間因搶奪、贓物案件分別經法院判處有期徒刑1 年2 月、4 月確定，但經接續執行後，已於85年11月27日縮刑期滿執行完畢，其後迄本案判決日已逾5 年，期間內除上開本院96年度簡上字第73號判決外，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，而上開本院96年度簡上字第73號判決之刑之宣告既已失其效力，應視為未曾受有期徒刑之宣告，自應認被告合於刑法第74條第1項第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件，合先敘明。

⒉又按我國刑罰設有緩刑制度之目的，在於對初犯或偶然犯罪而受一定期間自由刑宣告之犯罪人，利用緩刑期間，讓其得以在自由社會中進行非機構性處遇，以勵自新，並避免犯罪人因執行自由刑入監，反因脫離社會而與社會脫節，或因而造成其家庭或社會問題之弊。

是法官於審判時，除應考量被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯後態度等因素，對其科以適當之刑度以為應報外，亦應就其身心、家庭、教育及工作狀況等事項一並加以考量，以衡量被告究係以入監執行或在自由社會中進行非機構性處遇，較能收預防及矯正犯罪之效，並減少其犯罪造成之後續不利影響，而決定是否併對被告為緩刑之宣告。

基此思惟，本院審酌：依本案犯行發生之過程，被告雖因一時失慮、未能控制自己之衝動而犯下本次犯罪，但尚知控制自己之行為，未對A 女之身體為直接之侵害行為，可徵被告尚非不知是非羞恥之人；

另被告配偶乙女為外國籍、A 女目前年紀甚幼，除本案偶然之犯行外，被告對家庭盡責，家人相處和樂，倘被告因本案入監，乙女能否單獨留在臺灣照顧A 女，恐有疑問；

且A 女於幼年即面對家人離散，恐更將害及A 女之健康成長；

又被告因本案入監服刑出監後，面對妻女離散，是否可以良好的回歸社會生活，亦恐生疑問。

是本院寧認以本案被告之犯罪行為態樣、家庭與工作狀況等情觀之，給予被告緩刑之機會，使其以非機構性處遇之矯正方式，繼續維持家庭功能之正常運作，並附條件命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，及接受法治教育課程，以使被告於義務勞務及上課之過程中，明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，使伊知所警惕，避免再犯，應屬最佳之處罰方式。

因此，本院認上開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5 年，以啟自新，併依刑法第74條第2項第5 、8 款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務，及接受3 堂法治教育課程，以資警惕，並依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。

至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，及法治教育課程之時程及內容，乃屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告甲男明知A 女係未滿14歲之幼女，竟：㈠分別基於對未滿14歲之女子強制猥褻之個別犯意，於100 年8 月24日至101 年6 月29日間某2 天，在甲男與A 女住處內，以違反A 女意願之方法，命A 女握住伊性器官後上下撫摸之方式，對A 女為強制猥褻行為2 次。

㈡基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於101 年10月1 日晚間，在甲男與A 女住處浴室內，利用為A 女洗澡之機會，以違反A 女意願之方法，將伊中指插入A 女陰道內，而對A女為強制性交行為1 次。

因認被告甲男分別涉犯刑法第224條之1 對於未滿14歲之女子強制猥褻罪嫌及同法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子強制性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、本案檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以⑴被害人A 女之證述、⑵證人乙女於偵查及本院審理時之證述、⑶受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、⑷現場照片、⑸員生醫院病歷及函文為其主要論據。

惟訊據被告堅詞否認檢察官所指之上揭犯行，辯稱伊並無於上揭時、地，對A 女為強制猥褻行為及強制性交行為之犯行等語。

四、經查：㈠強制猥褻犯行部分：本案依證人A 女之證述，雖可認定被告於上揭期間內曾對A女為如上揭有罪部分所示之猥褻行為，但尚未達強制猥褻之程度，且基於罪疑惟輕原則，僅能確定被告以上揭方式對A女為猥褻行為1 次，已如上述，則檢察官起訴書所指此部分之另2 次強制猥褻犯行，依現有證據既無從使本院形成被告有罪之確信，自應為其此部分無罪之諭知。

㈡強制性交犯行部分：⒈檢察官雖提出上開證據為此部分犯行之證據，然細核證人A女就此部分之前後證述，其於偵查中係證稱：爸爸幫我洗澡時，會用手指幫我洗尿尿的洞洞，媽媽幫我洗也會用手指幫我洗尿尿的地方，但不會伸進洞洞的地方，且媽媽比較小力，爸爸伸進去我洞洞會很大力等語（見同上他字卷第3 頁反面）。

嗣於本院審理中證稱：爸爸媽媽都會幫我洗澡，用手洗乾淨就可以，爸爸媽媽洗的方式都一樣。

爸爸幫我洗澡會用一隻手指伸進去尿尿的地方洗，媽媽不會。

除了洗澡跟擦藥的時候，爸爸不會將手指插入我尿尿的地方。

爸爸幫我洗尿尿的地方，有時是將手從跨下後面伸到前面尿尿的地方，以中指前後滑動去洗，有時是手掌貼著我小腹，手指向下往後滑動去洗（均以動作示範）。

爸爸幫我洗尿尿的地方時，會倒水沖，只有洗一下下時間，大概像喝一小杯水的時間等語（見本院卷第81頁反面、第82頁、第84頁反面、第89頁反面、第90頁）。

可知，被告除於為A 女洗澡及為A 女下體擦藥時外，並無將手指插入A 女下體之情形；

又縱使於為A 女洗澡時有以手指伸入A 女下體之情形，亦應僅是以中指淺淺的進入A 女下體清洗A 女下體（否則如何如A 女所述前後滑動），並伴隨沖水清洗，衡情實與一般家長為稚齡女兒洗澡時清洗下體之動作相當，並無任何異常。

⒉而101 年10月3 日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書雖顯示在A 女大陰唇左外上方1 至2 點鐘處有擦傷、處女膜左上12點鐘至3 點鐘方向腫等情，但該傷勢原因無法判定，有財團法人彰化基督教醫院102 年1 月7 日一○二彰基醫事字第000000000 號函附卷可稽，顯然無法據此認定係遭被告以手指性侵所造成；

更何況A 女因下體搔癢，常有以手搔抓下體之行為，業據證人A 女、乙女及A 女幼稚園老師甲○○證述在卷（見本院卷第84頁反面、第87頁反面、第94頁反面、第123 頁），且本案之發覺亦係因A 女老師發現A 女有多次搓揉自己下體之動作，於101 年10月2 日對A 女進行詢問始發覺（見本院卷第18頁所附彰化縣員林鎮○○國民小學附設幼兒園幼兒疑似遭性侵事件學生資料、發現及處理經過），則A 女於翌日至醫院驗傷發現下體有上揭擦傷及紅腫情況，實無法排除係因A 女自己抓揉下體所造成之可能。

⒊至員生醫院病歷及函文雖表示A 女罹患之妥瑞氏症並無出現陰部搔癢之症狀等語，然此情縱然屬實，仍不能推翻A 女確有因下體搔癢致自行抓揉下體，及A 女之父（被告）母（乙女）確曾買藥為A 女擦抹下體之事實，更無法據以推認被告曾利用為A 女洗澡之機會，以違反A 女意願之方法，以手指插入A 女陰道而為性交行為。

⒋綜上，被告於為A 女洗澡時，以手指淺淺伸入A 女下體清洗A 女下體之行為，自其外觀既難認有何異常之處，檢察官提出之證據又無法證明被告確係利用此一機會對A 女為強制性交行為，自應認檢察官此部分所舉之證據仍不足以證明被告有如上揭所示之強制性交犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有此部分被訴之犯行，循據上開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告此部分之犯罪要屬不能證明，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，刑法第227條第2項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 朱政坤
法 官 吳永梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 許原嘉
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。