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臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度易字第601號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 曹思媚
上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第5162號)，本院判決如下：
主 文
乙○○與有配偶之人相姦，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知丙○○（另經檢察官不起訴處分）為有配偶之人，竟仍分別基於相姦之犯意，先後於民國101 年3 月22日、24日，在彰化縣田尾鄉米蘭汽車旅館與丙○○為性交行為共2 次，並以丙○○所持用之手機拍攝性愛照片。
嗣丙○○（起訴書誤載為王昭偉）之配偶張明燊（原名甲○○）發現上開性愛照片，察覺有異，經追問丙○○而查悉上情。
二、案經張明燊訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5 分別規定甚明。
茲證人丙○○於檢察官訊問時之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然上開證人於偵查中具結向檢察官所為陳述，於本案並無顯不可信之情況，應認有證據能力。
卷附由證人丙○○所書立之悔過書、臉書訊息列印畫面各1 件，均係證人丙○○於審判外之書面陳述，且迄至本院言詞辯論終結前，公訴人、被告均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述時之情況，認為適當，皆應認有證據能力。
㈡我國刑事訴訟法所謂之「鑑定」，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合同法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬同法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院101 年度台上字第3989判決意旨參照）。
卷附之法務部調查局102 年2 月1 日調科伍字第00000000000 號函及送鑑資料分析表，符合前開刑事訴訟法第206 、208 條之規定，揆諸前揭說明，應認具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4第1款規定除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。
本案中彰化縣員林鎮戶政事務所102 年5 月14日員鎮戶字第0000000000號函檢送丙○○之換領國民身分證換證申請書影本等件，性質上屬公務員職務上製作之紀錄文書，核無顯不可信之情況，依法得作為證據。
㈣卷附之照片，均非屬人對現場情形之言詞描述本身，故非供述證據，自無傳聞法則之適用。
且經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告於本院言詞辯論終結前，復未聲明異議，本院亦查無依法應排除其證據能力之情形，故得作為證據。
二、訊據被告乙○○固坦承認識丙○○，並曾與丙○○一同出遊等事實，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱伊未曾與丙○○發生性行為，亦不知丙○○為有配偶之人云云。
經查：㈠就被告與證人丙○○為性交行為共2 次之部分：⒈被告先後於101 年3 月22日、24日，在彰化縣田尾鄉米蘭汽車旅館與證人丙○○發生性行為共2 次等情，業據證人丙○○於偵查中及本院審理中證稱：其與被告於99年間相識，嗣於100 年間開始交往，其於下班後就與被告在一起，遂於前揭時地，與被告發生性交行為共2 次，並以其持用之手機拍攝卷附之性愛照片，後被太太張明燊發現該等照片，故書立悔過書等語（見他字卷第11頁反面、本院卷第62至63頁、第64頁反面至第66頁）；
並經證人丙○○於101 年4 月15日書立悔過書，陳述其與被告於前揭時地為性交行為共2 次等語（見他字卷第4 頁）。
復有被告與證人丙○○於室內房間拍攝2 人裸體、口交之性愛照片在卷可稽（見本院卷第44頁正面下方第1 排左起第2 張至第46頁正面下方第1 排左起第3張，即附件袋中附件二21、22、25至48編號之照片）。
上開性愛照片中之女子，與被告於本院準備程序中當庭拍攝之照片，經送法務部調查局鑑定後，雖因二者拍攝角度不同、部分圖像解析度不佳、影像模糊、五官特徵不明顯、或部分遮蔽及表情不一致等因素，難以同條件逐一比對，惟卷附送鑑資料分析表中相片055(見本院卷第44頁反面上方第1 排左起第1 張，即附件袋中附件二編號27照片）、063(見本院卷第45頁正面上方第1 排左起第2 張，即附件袋中附件二編號30照片）、060(見本院卷第44頁反面下方第1 排左起第3張 ，即附件袋中附件二編號32照片）、066(見本院卷第45頁正面上方第1 排左起第2 張，即附件袋中附件二編號33照片），以及附件袋中附件二編號55、56、58及63之照片，與被告於本院當庭拍攝之正面照及右前側全身照進行臉部特徵比對，部分臉部特徵相似；
且送鑑資料分析表相片024_ell_el（見本院卷第42頁反面上方第1 排左起第3 張，即附件袋中附件二編號4 照片）、038(見本院卷第43頁正面上方第1 排左起第2 張照片，即附件袋中附件二編號8 照片）、049(見本院卷第44頁正面上方第1 排左起第1 張照片，即附件袋中附件二編號17照片）、照片400(見本院卷第46頁反面上方第1 排左起第2 張照片，即附件袋中附件二編號49照片）、479(見本院卷第46頁反面上方第1 排左起第3 張照片，即附件袋中附件二編號52照片），以及附件袋中附件二編號59之照片，與被告於本院當庭拍攝之正面照，均於右臉頰近嘴角處顯示類似「痣」之特徵點等情，有該局102 年2 月1 日調科伍字第00000000000 號函及送鑑資料分析表為證（見本院卷第49頁反面至第53頁）。
觀諸上開性愛照片中之女子，其五官與被告雷同，堪認上開性愛照片中之女子即為被告。
且該等照片經送同局鑑定，結果認為其中相片053 至055(依序見本院卷第44頁正面下方第1 排左起第2 張、第3 張、第44頁反面上方第1 排左起第1 張之照片，即附件袋中附件二編號照片21、22、27）拍攝日期為101 年3 月22日，相片056 至061(見本院卷第44頁反面上方第1 排左起第2 張、第3 張、下方第1 排左起第1 至3 張、第45頁正面上方第1 排左起第1 張，即附件袋中附件二編號照片28、25、26、31、32、29之照片）、063 至079(見本院卷第45頁正面上方第1 排左起第2張至第46頁下方第1 排左起第3 張，即附件袋中附件二編號照片30、33至48之照片）拍攝日期為同年月24日等情，此有前開送鑑資料分析表可佐（見本院卷第48頁），足見被告與證人丙○○確實於101 年3 月22日、24日為性交行為。
從而，證人丙○○前開證述內容核與上開照片所呈現之客觀事實相符，應堪採信。
被告雖辯稱前開性愛照片中之女性雖與伊長相相似，但伊未曾拍攝該等照片，照片應該是告訴人自行合成云云。
惟告訴人所提出之被告與證人丙○○出外遊玩照片及前揭性愛照片，均經送同局鑑定，結果僅認為其中相片024_ell 、024_ell_el（即本院卷第42頁反面上方第1 排自左方算起第2 、3 張照片，即附件袋中附件二編號1 、4 之照片）之出外遊玩照片，研判係經人為處理後另以新檔名儲存等情，有前開送鑑資料分析表為證（見本院卷第48頁反面至第49頁反面），且該2 張相片與相片024(即本院卷第42頁反面上方第1 排自左方算起第1 張，即附件袋中附件二2 編號之照片）之人物、背景相同，足見該2 張照片係以手機照片編輯軟體修圖後，以新檔名另存新檔所得。
由此可知除該2 張相片外，其餘送鑑相片並無經人為處理之情形，包括相片053 至061 、063 至079 性愛照片（即本院卷第44頁正面下方第1 排左起第2 張至第46頁正面下方第1 排左起第3 張之照片）在內。
從而，被告前揭所辯性愛照片係經合成云云，顯與事實不符，不足採信。
⒉證人丙○○復證稱：其曾與被告於101 年1 月間，返回被告位於中國地區海南島的老家，復於同年與被告、被告子女一同參加鹿港燈會，皆以其持用手機拍攝照片等語（見本院卷第64頁）。
其次，卷附被告於桃園機場所拍攝之照片（即本院卷第42頁反面上方第1 排左起第1 張之相片24），經送法務部調查局鑑定，結果認為拍攝日期為101 年1 月4 日，又被告與證人丙○○於海南島所拍攝被告依偎在證人丙○○身旁、及被告靠在證人丙○○懷中之合影照片（即本院卷第46頁反面上方第1 排左起第1 、2 張之照片398 、400)，拍攝日期分別為同年月6 、7 日；
另被告與其子女參加鹿港燈會所拍攝之照片（即本院卷第43頁反面上方第1 排左起第3 張至第44頁正面下方第1 排左起第1 張之相片45至52），拍攝日期為101 年2 月13日等情，有前開送鑑資料分析表可佐（見本院卷第48頁反面至第49頁反面），被告亦坦承曾單獨與證人丙○○返回海南島老家、曾與子女偕同證人丙○○參加鹿港燈會、及證人丙○○為被告拍攝上開照片等事實屬實（見本院卷第68頁反面至第70頁）。
綜合上開證據以觀，足認被告曾於101 年1 月4 日起與證人丙○○共同返回海南島被告老家，並於同年2 月13日與子女偕同證人丙○○參加鹿港燈會。
復參酌被告與證人丙○○於101 年1 月22日喝茶時，所拍攝之被告嘴唇特寫照片、被告右手掌及證人丙○○左手掌照片、被告右手與證人丙○○左手拼成心型照片、及被告臉部特寫照片（即本院卷第42頁反面至第43頁送鑑資料分析表之相片30、35至44），益徵被告與證人丙○○彼時即有密切交往之情。
⒊被告於100 年12月26日中午12時4 分以手機傳送至證人丙○○手機之簡訊內容為：「老公，好想你喔！愛你的老婆。」
被告於101 年1 月1 日凌晨4 時49分以手機傳送至證人丙○○手機之簡訊內容為：「老公，睡不著內。
想要抱著你睡。
想你的老婆。」
被告於同年1 月18日下午2 時21分以手機傳送至證人丙○○手機之簡訊內容為：「老公，你電話又打不通了。
想你了耶！」被告於同年2 月11日上午10時2 分以手機傳送至證人丙○○手機之簡訊內容為：「喜歡跟你牽手，代表我們會攜手到老。
喜歡跟你擁抱，代表我們會相親相愛。
喜歡跟你親吻，代表我們會永不分離。
喜歡跟你做愛，代表我們會甜甜秘密。
喜歡跟你在一起，代表我們會白頭偕老。」
被告於同年2 月28日凌晨0 時52分以手機傳送至證人丙○○手機之簡訊內容為：「老公！又想你了！我想要，明天還要。」
有手機簡訊翻拍照片在卷足憑（見他字卷第14至19頁），並經被告及證人丙○○坦承前開簡訊係被告發送予證人丙○○等語（見本院卷第68頁、第63頁反面），足見上開簡訊確係由被告傳送予證人丙○○無疑。
觀諸該等簡訊內容，被告自稱「老婆」，稱呼證人丙○○為「老公」，及簡訊內之用字遣詞親密，足見被告與證人丙○○關係親近。
且被告亦在簡訊提及「做愛」、「我想要，明天還要」等語句，證人丙○○並證稱後者係指被告還想要發生性關係等語（見本院卷第63頁反面），益徵被告與證人丙○○為性交行為之情無訛。
從而證人丙○○前述證稱與被告於100 間開始交往，及與被告為性交行為等語，即非無據。
⒋被告雖辯稱：伊與證人丙○○僅是朋友，因丙○○想去海南島玩，伊才順便帶丙○○回海南島，又上開傳送予丙○○之簡訊僅是伊在開玩笑云云。
惟上開5 則簡訊，始於100 年12月26日，止於101 年2 月28日，期間前後達2 月有餘，且除最後一則簡訊，其餘4 則簡訊之發送時間均在凌晨，如僅是友人間的玩笑，何以期間前後達2 個月，且多在深夜時間寄送簡訊？況觀諸該等簡訊內容，文字亦看不出有玩笑之意味，是被告此部分辯解顯與常情有違。
另參酌被告於100 年12月26日傳送予證人丙○○之簡訊內容，被告已稱呼證人丙○○為「老公」，並自稱為「愛你的老婆」，益徵被告所辯與證人丙○○僅是朋友云云，應係臨訟卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告於前揭時、地，與證人丙○○為性交行為共2 次等情，應堪認定。
㈡關於被告與證人丙○○為性交行為時，明知證人丙○○為有配偶之人之部分：⒈證人丙○○於本院審理時證稱：其與被告正式交往之前，一同在朋友家打牌，聊天時有提到其有配偶之事，其與被告進一步交往後，內心有掙扎過，因此再與被告討論其婚姻關係問題等語（見本院卷第62頁反面），足見證人丙○○已將其有配偶一事告知被告。
又證人丙○○復證稱：其陪被告回海南島前，將其身分證交予被告，被告再至旅行社辦理簽證及台胞證，待被告辦妥後，被告才交還其身分證等語（見本院卷第64頁）。
且證人丙○○於95年4 月26日換發國民身分證時，其配偶欄即已載明告訴人之姓名（原名甲○○），此有彰化縣員林鎮戶政事務所102 年5 月14日員鎮戶字第0000000000號函所附九十四年全面換發國民身分證申請書影本1 件（見本院卷第83頁）。
被告亦不否認去海南島前，丙○○曾拿身分證給伊幫忙至旅行社辦理簽證一事（見本院卷第72頁反面、第95頁反面）。
是當時證人丙○○身分證之配偶欄已載明告訴人之姓名，而被告既曾經手證人丙○○之身分證，自可從其身分證配偶欄知悉證人丙○○係有配偶之人。
綜上，被告於事實欄所示時、地，與證人丙○○為性交行為前，已知悉證人丙○○係有配偶之人，洵可認定。
⒉被告雖辯稱：伊不知道證人丙○○已婚，幫丙○○到旅行社辦台胞證那次，丙○○開車載伊到旅行社門口，並將身分證交予伊，伊就拿進旅行社，沒有看身分證內容，之後於101年1 、2 月間，伊見丙○○常接電話卻不敢讓伊知道，伊因而懷疑丙○○已婚，遂於4 月間確認丙○○已婚後，即不再與丙○○往來云云（見本院卷第72、70頁）。
惟證人丙○○於本院審理中證稱：其係於下班後之晚上6 時至8 時間，在車上將身分證交予被告代辦台胞證，未曾與被告一同前往代辦台胞證的旅行社，伊忘記被告是在何處交還身分證，但不是在旅行社，其交付身分證予被告至被告返還身分證，期間超過1 個禮拜等語（見本院卷第94頁反面至第95頁），是被告所辯與證人丙○○證述內容互有扞格，已有可疑。
況證人丙○○如確欲隱瞞其已婚之事實，又豈敢冒此事曝光之風險，而將其身分證交予被告；
且依吾人生活經驗，委託旅行社代辦台胞證、簽證時，仍須自行填載申請書等文件，是被告既然須為證人丙○○代填申請書，自須觀看證人丙○○之身分證內容。
從而，被告此部分所辯，顯與常情有違，殊難採信。
⒊綜上，被告知悉證人丙○○係有配偶之人一節，應堪認定。
㈢被告復辯稱遭證人丙○○恐嚇，並提出證人丙○○之臉書訊息列印畫面1 件（見本院卷第33頁），其訊息寄送時間為6月4 日，內容則為「這場賭局 我認輸了 但輸家絕不會是只有我一個 妳目前要付出的代價 妳心裡有數 以後要付出的代價 時間會給你答案」等語，並經證人丙○○證稱上訊息係其所發送等語（見本院卷第65頁反面）。
惟核上開臉書訊息內容，無從證明被告與證人丙○○間未有本件相姦犯行，自不足據此為有利被告之認定。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，自同年月25日起施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」
而法院裁定定應執行刑時，不見得會減免行為人之刑期，修正前刑法第50條規定剝奪行為人原得易刑處分之利益，自屬不利於行為人。
然本案被告所犯之罪，本院所宣告之刑，均為得易科罰金之罪（詳下述），而修法前、後就此部分之規範並無不同，自毋須為新舊法律比較適用，而應適用現行之刑法第50條規定以為裁定，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪共2 罪。
被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
爰審酌被告明知證人丙○○為告訴人之配偶，竟仍與之發生性交行為，嚴重破壞他人之婚姻和諧；
惟念及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好；
兼衡其高中畢業之智識程度，從事舞蹈老師、育有2 名未成年子女之生活狀況等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，及各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法官 陳銘壎
法 官 吳永梁
法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書 記 官 林怡吟
附錄論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
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