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臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第1010號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 劉建治
選任辯護人 吳聰億律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第7521號），本院判決如下：
主 文
劉建治販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑拾柒年肆月。
未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣共參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、劉建治明知海洛因、甲基安非他命分係政府列管之第一級、第二級毒品，不得為販賣之行為，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯繫交易毒品事宜，並於附表一編號1 所示之時間、地點，以附表所示之方式、代價，將第一級毒品海洛因販賣予陳宓宓（原名：陳慧如）；
另於附表一編號2-1 、2-2 所示之時間、地點，以附表所示之方式、代價，將第二級毒品甲基安非他命販賣予鄭立賢。
又劉建治前因另案遭通緝，嗣為警於101 年6 月23日持搜索票至彰化縣北斗鎮○○路0 段0 號之「七星飯店」221 號房內緝獲，並扣得與本案犯行無關之安非他命吸食器1 組、SONY牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、含門號不詳之SIM 卡壹張）及NOKIA 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡壹張），而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、辯護人於本院準備程序中主張證人陳宓宓、鄭立賢於警詢之證述，屬傳聞證據，爭執其證據能力（見本院卷第29頁背面），而證人陳宓宓、鄭立賢於警詢之證述，係被告以外之人於審判外所作之陳述，且與其等於審判中之陳述並非完全一致。
然證人鄭立賢在本院審理時之陳述，有當庭面對被告並陳述被告犯行之心理壓力，且其於警詢所述之內容乃本於個人親身經歷、記憶而為，亦查無虛偽陳述之動機，又距案發時間較近，當時記憶自較深刻；
至於證人陳宓宓於本院審理程序中到庭自陳：有個叫「阿志」的人打電話來問其有沒有空，要跟其談被告的事，「阿志」說希望其可以多幫被告，其不知道「阿志」是誰等語（見本院卷第139 頁），嗣證人陳宓宓在本院審理程序中證述時，雖經本院依刑事訴訟法第169條命被告退庭，惟證人陳宓宓於本院審理中仍有面對被告之心理壓力，而其於警詢之證述則未受其他外界因素干擾，又查無證據顯示其於接受詢問時有受強暴、脅迫或詐欺取供之情，致影響其供述之任意性，是其警詢證述亦具特別可信性，故本院綜合評斷證人陳宓宓、鄭立賢於警詢中所為之陳述內容，較諸渠等於本院審理時所證述均具有較可信之特別情況，復為證明本案上揭犯罪事實存否所必要，依刑事訟訴法第159條之2 之規定，應認具有證據能力
二、本判決下列所引用之其餘供述證據（含書面陳述）之證據能力，本案公訴人、被告及辯護人於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第29頁背面），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，得作為證據。
至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉建治固坦承有與證人陳宓宓、鄭立賢於上揭時、地見面之事實，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊於101年3 月23日有在「七星飯店」跟證人陳宓宓見面，當時證人陳宓宓跟她的一個女性室友一起去，她們兩人同時都到2 樓的房間內找伊，但沒有毒品交易；
證人鄭立賢曾經來住「七星飯店」最後沒有繳錢，同年4 月1 日前幾天證人鄭立賢要來住被伊拒絕，證人鄭立賢不爽，故於同年4 月1 日凌晨來找伊理論，有發生肢體衝突，沒有毒品交易云云。
辯護人為被告辯稱：證人陳宓宓、鄭立賢均與被告有金錢糾紛，渠等所述不足採信，且證人陳宓宓、鄭立賢之尿液檢驗報告均無毒品反應，又證人陳宓宓於審理中證稱其毒品來源不完全來自被告，還有跟另一個朋友要過海洛因，證人陳宓宓應是基於遭被告詐欺金錢之惱怒而證述被告有販賣海洛因云云。
經查：㈠附表一編號1 部份：⒈證人陳宓宓於警詢中證稱：其在101 年3 月23日早上在北斗鎮「七星飯店」2 樓房間內向被告購買新臺幣（下同）2,000 元海洛因1 小包等語（見偵卷第26頁背面）；
於偵查中具結證稱：附表二編號4 通話內容是其要向被告購買毒品之通話，被告一開始講話是在開玩笑，其不是被告女朋友，被告通話內提到「你們兩個要過來」是亂講的，被告只是要其過去，其沒有帶人過去找被告，附表二編號5 通話是其打給被告，地點是在北斗鎮○○路0 段0 號「七星飯店」1 樓門外附近，跟被告說「樓下」就是指其到了，過約5 分鐘之後被告就下來帶其到2 樓的房間，其拿現金2,000 元給被告，被告就將1 小包海洛因給其等語（見偵卷第102 頁），且證人陳宓宓於101 年3 月22日19時6 分46秒、20時55分26秒，以及同年月23日9 時42分35秒、10時58分26秒確實有以00-0000000號公用電話及0000000000號行動電話與被告之0000000000號、0000000000號行動電話通話聯繫，此有101 年度聲監字第205 號通訊監察書及電話附表以及如附表二編號1 、3、4 、5 所示之通訊監察譯文1 份附卷可稽（見偵卷第52至第53頁、第57頁背面至第58頁）。
是證人陳宓宓之證述與通聯之時間、內容相符，足認當天證人陳宓宓係向被告購買價值2,000 元之海洛因，並已交付2,000 元現金予被告。
⒉被告及辯護人雖以前詞置辯，而證人陳宓宓於本院審理中具結證稱：被告請人拿紙條給其，要其打電話給被告，其打電話給被告，被告說很久沒見面，要不要見面，被告請其隔天去被告家裡找他，隔天其請朋友載其去北斗「七星飯店」，約見面的地點在「七星飯店」2 樓某一個房間，其朋友有跟其一起上去，但是朋友在房間外面等。
被告當時主動拿了一包海洛因要請其，其不想欠被告人情，就把大約1,000 、2,000 元放在椅子上人就走了。
其於警詢中提到代號是「便當」，因為被告打電話給其都是問其要不要吃便當，但是每次都騙其，其在電話中跟被告提到其要便當的意思就是其要海洛因，但被告每次都騙其，沒有過來找其，通聯不一定每次都會提到便當，便當只是一個代號等語（見本院卷第140 頁至第141 頁）。
是證人陳宓宓上開就其自被告取得海洛因之情節內容之證述，與其警詢及偵查中之證述略有不符。
惟經審判長訊問時，證人陳宓宓又具結證稱：101 年3 月22日是其用公共電話打給被告，電話中其說肚子餓就是指其需要海洛因，隔天其去找被告就是要跟被告買海洛因，但不確定被告是否有海洛因，其過去找被告的時候，因為前一天聯絡過，被告當然知道其要做什麼，聊完近況後，被告就把海洛因拿出來等語（見本院卷第142 頁背面至143 頁）。
則自證人陳宓宓前揭證述觀之，其有於101 年3 月22日先與被告聯絡，並已於通聯中向被告提及其肚子餓，而被告表示要買便當給其，且「便當」、「肚子餓」均為向被告要海洛因之意，此與附表二編號1 所示之通聯譯文內容相符，並有該通聯譯文在卷可憑（見偵卷第57頁），是於翌日即同年月23日，證人陳宓宓至「七星飯店」2 樓之某房間與被告見面，目的自係為向被告購買海洛因，且被告亦依通聯所約而交付1 包海洛因予證人陳宓宓，則證人陳宓宓於審理中所證述被告主動拿一包海洛因要請其之情，應係維護被告之詞而無足採信。
另辯護人為被告辯稱證人陳宓宓有與被告因金錢糾紛而陷害被告云云，然證人陳宓宓於本院審理中具結稱：被告有傳簡訊要其去幫忙繳一筆網路遊戲的費用，其繳了之後被告的電話都拒接，雖然被騙，但是只有1 、2,000 元，其不會因為這樣懷恨在心等語（見本院卷第141 頁至第141 頁背面），且證人陳宓宓於本院審理中一度改證稱被告於101 年3 月23日拿一包海洛因要請其云云，足見證人陳宓宓於本院審理中尚且欲維護被告，當無因前述金錢糾紛而誣陷被告之可能。
又證人陳宓宓於本院審理中具結證稱：其最近一次施用毒品是101 年5 月20幾日，有一個朋友到其家裡借住幾天，該朋友給其一個摻海洛因的香煙，其於101 年3 、4 月間有施用海洛因，海洛因來源是朋友給的，不是向被告購買的等語（見本院卷第139 頁背面至第140 頁），惟證人陳宓宓雖證稱其101 年3 、4 月及5 月之毒品來源為朋友而非被告，然其亦明確證稱有在附表一編號1 所示時、地向被告購買海洛因一次，此已如上所述，且施用毒品者之毒品來源未必僅有一處，是證人陳宓宓縱使有向其他人購買毒品，甚至其所施用之毒品來源主要係其他朋友，亦與本案其向被告購買海洛因之行為不相衝突，尚難憑此為有利被告之認定。
至於證人陳宓宓於101 年7 月10日為警採尿送驗，結果呈鴉片海洛因代謝物陰性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1 紙在卷可參（見偵卷第28-1頁至第29頁），然本案證人陳宓宓向被告購買毒品之時間係101 年3 月23日，且證人陳宓宓於本院審理中具結證稱：其把向被告拿的海洛因摻到香菸裡面抽。
其於101 年5 月20幾日之後就沒有再施用毒品等語（見本院卷第144 頁、第139 頁背面），是證人陳宓宓向被告購買之海洛因早已施用完畢。
且人體施用海洛因後，於尿液中一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天之醫學經驗，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2 日管檢字第0000000000號函釋示明確，可知證人陳宓宓於101 年7 月10日採尿結果雖為陰性，然僅能證明證人陳宓宓於採尿時點回溯4 天內並無施用海洛因，尚無法憑此推知證人陳宓宓於101 年3 月23日有無施用海洛因，自無從為有利被告之認定。
㈡附表一編號2-1部份：證人鄭立賢於警詢中證稱：其於101 年3 月23日有向被告購買安非他命（應為甲基安非他命之誤，下同）1 小包，價值500 元，地點在彰化縣北斗鎮○○路0 段0 號等語（見偵卷第43 頁 ）；
於偵查中具結證稱：其與被告是以「喝酒」為代號作為要買第二級毒品安非他命（應為甲基安非他命之誤）之用語，其於101 年3 月23日與被告通話，其問被告「你要喝酒嗎」是指其要向被告購買第二級毒品安非他命的暗語，該通電話講完後，其於半小時之後到達被告指定的北斗鎮○○路0 段0 號「七星飯店」1 樓門外附近，再過約5 分鐘被告就下來帶其到飯店旁，其拿現金500 元給被告，被告就將1 小包第二級毒品安非他命給其等語（見偵卷第106 頁）；
於本院審理中亦具結證稱：101 年3 月23日與被告通話完後半小時，其就到「七星飯店」附近的釣蝦場向被告購買甲基安非他命。
釣蝦場距離「七星飯店」大約7 、8 間房子。
於警詢、偵查中沒有提到釣蝦場，都是說在「七星飯店」1樓門外購買，是因為差不多距離，其拿500 元給被告，被告給其500 元的量之甲基安非他命等語（見本院卷第103 頁背面、第104 頁背面至第105 頁），且證人鄭立賢於101 年3月23日16時12分44秒確實有以0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話通話聯繫，此有101 年度聲監字第205 號通訊監察書及電話附表以及如附表三所示之通訊監察譯文1 份附卷可稽（見偵卷第52至第53頁、第58頁）。
雖證人鄭立賢就購買甲基安非他命之地點於警詢中證稱為彰化縣北斗鎮○○路0 段0 號（即「七星飯店」之地址），而於本院審理中證稱係「七星飯店」旁之釣蝦場，有前後證述不一之情，惟證人鄭立賢表示係因該釣蝦場距離「七星飯店」很近，故未說明。
則證人鄭立賢就毒品交易之時間、數量、價格前後均證述一致，僅就地點證述不同，且此瑕疵係因兩地點距離相近，證人鄭立賢未進一步說明所致，故此瑕疵尚不足影響證人鄭立賢證述之可信性，足認當天證人鄭立賢確係向被告購買價值500 元之甲基安非他命，並已交付500 元現金予被告。
㈢附表一編號2-2 部分：⒈證人鄭立賢於警詢中證稱：其於101 年4 月1 日有向被告購買安非他命1 小包，價值500 元等語（見偵卷第43頁）；
於偵查中具結證稱：其於101 年4 月1 日有與被告通話，附表四編號1 是其他電話給被告，跟被告聯絡要買安非他命，附表四編號2 是被告打電話問其到「七星飯店」外沒有，其說還沒到，附表四編號3 是其打給被告，其說「我到了，我在喝酒！」是指其到「七星飯店」附近不遠處，其真的在喝酒，這句不是暗語，但被告電話中有說「我馬上到」，就是知道其要來向他買安非他命，被告後來說「就在老地方阿！樓下那邊阿！」就是要其到「七星飯店」樓下等他，附表四編號4 是被告打給其，他抱怨說他到了，但是其還沒到，該通通話後約15分鐘，其走路到被告指定的「七星飯店」1 樓門外附近，其拿現金500 元給被告，被告將1 小包安非他命給其等語（見偵卷第106 頁至第106 頁背面），且證人鄭立賢於101 年4 月1 日凌晨0 時36分57秒、0 時48分47秒、0 時54分27秒、0 時59分48秒確實有以0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話通話聯繫，此有101 年度聲監字第205 號通訊監察書及電話附表以及如附表四所示之通訊監察譯文1 份附卷可稽（見偵卷第52至第53頁、第67頁至第67 頁 背面）。
是證人鄭立賢之證述與通聯之時間、內容相符，足認當天證人鄭立賢確係向被告購買價值500 元之甲基安非他命，並已交付500 元現金予被告。
⒉被告及辯護人雖以前詞置辯，而證人鄭立賢於本院審理中雖一度具結證稱：其只有於101 年3 月23日向被告購買甲基安非他命1 次，地點是在「七星飯店」旁邊的釣蝦場，同年4月1 日那次沒有交易，偵查中其說有購買兩次是講錯了等語（見本院卷第100 頁背面至第102 頁背面），然經本院提示證人鄭立賢之偵查筆錄，其又具結證稱：其有向被告買過兩次安非他命，於101 年3 月23日及同年4 月1 日，於同年4月1 日與被告有4 通電話，因為沒有聯絡好，這次有在「七星飯店」旁邊的釣蝦場向被告買500 元的量的甲基安非他命，其有給被告錢。
其有與被告發生過一次衝突，同年4 月1日這次其去找被告是為了之前衝突的事要和被告理論，所以之前衝突是發生在同年4 月1 日之4 、5 天前。
被告有欠其2,000 元，被告不還所以其找被告理論，和被告發生衝突是有口角，差點打架但沒有打，當時沒有其他人在場，之前被告還其1,000 元，同年4 月1 日這次是要去找被告要剩下的1,000 元，被告欠的錢歸欠的錢，買毒品的錢不能用抵債的，當天被告有還其錢，其與被告的金錢糾紛已經解決了等語（見本院卷第102 頁背面、第103 頁背面、第105 頁至第106 頁背面），則證人鄭立賢雖證稱有與被告發生金錢糾紛，且其就101 年4 月1 日究竟有無向被告購買甲基安非他命一節前後證述不一，然證人鄭立賢經本院提示其偵查中所為之證述後，其即明確證稱上述向被告購買毒品之情節，並表示其與被告之糾紛已解決。
則自證人鄭立賢於本院審理中尚且曾改稱101 年4 月1 日當次未向被告購買毒品，而為有利被告之證詞，顯見其不僅未因先前衝突糾紛而故為設詞構陷被告，尚且曲意維護，堪認其於警詢、偵查中及本院審理中嗣後所為不利被告之證述，確係因明瞭具結證述所需承擔之法律責任後據實以陳，自足採信。
另證人周柏宏於本院審理中具結證稱：其於101 年大約3 月份認識被告，和被告去釣蝦喝酒，其不認識證人鄭立賢，其只記得有親眼看到被告與人發生爭執，忘記時間、地點，也不知道對方是誰，印象很模糊等語（見本院卷第96頁至第97頁）。
證人蘇明鏡於本院審理中則具結證稱：其於101 年3 、4 月間已認識被告，其有印象曾和證人鄭立賢以及被告一起喝酒，有一次晚上11、12點時，在被告家裡經營的「七星飯店」的客廳，有看到證人鄭立賢和被告不知道為何事而發生口角，後來因為其有小孩，時間晚了，被告就叫其先回家，其只看到他們發生口角，沒有看到打架等語（見本院卷第98頁至第99頁）。
則綜合前開二名證人證述，僅足認證人鄭立賢確實曾與被告發生衝突，而證人鄭立賢亦自承確實曾與被告因金錢糾紛而發生衝突，且本院認其所為不利被告之陳述尚值採信等情，均已認定如前，尚難以前開二名證人之證述而質疑證人鄭立賢證述之可信性。
㈣至於證人鄭立賢於101 年7 月10日為警採尿送驗，結果呈安非他命類陰性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1 紙在卷可參（見偵卷第47頁至第48頁），然人體施用甲基安非他命後，於尿液中一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1 至5 天之醫學經驗，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2 日管檢字第0000000000號函釋示明確，可知證人鄭立賢於101 年7 月10日採尿結果雖為陰性，然僅能證明證人鄭立賢於採尿時點回溯5 天內並無施用甲基安非他命，尚無法憑此推知證人鄭立賢於101年3 月23日、同年4 月1 日有無施用甲基安非他命，自無從為有利被告之認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
本案就被告所為上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
衡諸海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。
從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。
本案被告一次販賣海洛因、兩次販賣甲基安非他命之犯行，自證人陳宓宓處取得2,000 元之對價、自證人鄭立賢處取得2 次各500 元之對價，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人陳宓宓、鄭立賢之理，是被告該三次販賣毒品之犯行均係基於營利之意圖所為，洵堪認定。
㈥又證人鄭立賢於警詢及偵查筆錄中雖均稱所購買者係「安非他命」；
惟一般人多未詳予區分「安非他命」與「甲基安非他命」係兩種不同之毒品，而均逕泛稱為「安非他命」，且國內目前極少有「安非他命」，此為本院職務上已知之事實。
則本案被告販賣予證人鄭立賢之毒品應係甲基安非他命無誤。
㈦綜上，本案事證明確，被告及辯護人所為辯解不足採信，其上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」
修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。
前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。
」，惟本案被告所犯數罪，並無修正後規定之不併合處罰之情形，不論依修正前後之規定，均應併合處罰，故無修正後刑法第50條第1項但書之適用，毋庸為新舊法之比較，應適用現行有效之修正後刑法第50條第1項前段規定為併合處罰。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪。
被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
查被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然其販賣第一級毒品海洛因之所得僅為2,000 元，金額非多，數量亦少，且僅販賣予證人陳宓宓一人，與長期大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑，對被告而言，仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品之犯行部分，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
爰審酌被告意圖營利，販賣海洛因、甲基安非他命，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，犯罪後否認犯行，未見悔意，且其前因販賣第一級毒品等案件經本院以99年度訴字第1610號案件判決有期徒刑15年10月、1 年、1 年6 月，應執行有期徒刑17年，案經上訴，最終於100 年12月8 日經最高法院以100 年度臺上字第6803號判決駁回上訴確定，被告即未到案執行而遭通緝，本件犯行係其通緝期間所犯，顯見被告未能自前案中記取教訓，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、其販賣之毒品數量、金額，及被告高職畢業之教育程度，家庭經濟狀況為小康（見被告警詢筆錄之教育程度、家庭經濟狀況欄之記載），復兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，檢察官雖求為對被告量處應執行有期徒刑19年，然本院審酌上情後，認檢察官之求刑尚嫌過重，乃核情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）。
次按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。
經查：⒈被告上述三次販賣海洛因、甲基安非他命之所得各為2,000元、500 元、500 元，共計3,000 元，均屬犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉未扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡）、0000000000號行動電話（含SIM 卡），為被告之友人所有之物而借予被告使用，係被告持以供本案販賣毒品聯絡所用，此據被告自承在卷（見偵卷第127 頁），惟尚非被告所有之物，無從宣告沒收；
至扣案之安非他命吸食器1 組、SONY牌行動電話1支（序號：00000000000000 0號、含門號不詳之SIM 卡壹張）及NOKIA 牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡壹張），均與本案犯行無涉，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林于人
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 石佳琪
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│購毒者 │時間（│地點 │聯絡方式 │毒品種類│交易之金額│
│ │ │民國）│ │ │ │（新臺幣）│
│ │ │ │ │ │ │及付款方式│
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│1 │陳宓宓（│101年3│彰化縣北斗鎮│陳宓宓以00-00000│第一級毒│陳宓宓於當│
│ │原名：陳│月23日│○○路0段0號│79號公用電話及其│品海洛因│次交易即交│
│ │慧如） │11時3 │七星飯店2 樓│持用之0000000000│1小包 │付2,000 元│
│ │ │分許 │某房間內（起│號行動電話與劉建│ │現金予劉建│
│ │ │ │訴書誤載為1 │治持用之00000000│ │治 │
│ │ │ │樓門外附近）│14號、0000000000│ │ │
│ │ │ │ │號行動電話聯絡 │ │ │
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│2-1 │鄭立賢 │101年3│彰化縣北斗鎮│鄭立賢以其持用之│第二級毒│鄭立賢於 │
│ │ │月23日│○○路0段0號│0000000000號行動│品甲基安│當次交易 │
│ │ │16時47│七星飯店1樓 │電話與劉建治持用│非他命 │即交付500 │
│ │ │分許 │門外附近之某│之0000000000 號 │1小包 │元現金予劉│
│ │ │ │釣蝦場 │行動電話聯絡 │ │建治 │
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│2-2 │鄭立賢 │101年4│同上 │鄭立賢以其持用之│同上 │鄭立賢於 │
│ │ │月1日 │ │0000000000號行動│ │當次交易 │
│ │ │1 時14│ │電話與劉建治持用│ │即交付500 │
│ │ │分許 │ │之0000000000 號 │ │元現金予劉│
│ │ │ │ │行動電話聯絡 │ │建治 │
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附表二：
┌──┬─────┬───────────┬────────────┬──────┐
│編號│時間 │通話人 │譯文 │基地台 │
│ │ ├─────┬─────┤ │ │
│ │ │A │B │ │ │
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│1 │101/03/22 │0000000000│00-0000079│B ：你在哪 │彰化縣北斗鎮│
│ │19：06：46│劉建治 │陳宓宓 │A ：妳那個嗎？ │舜耕段106 地│
│ │ │ │ │B ：恩，表妹 │號 │
│ │ │ │ │A ：妳用公共電話 │ │
│ │ │ │ │B ：恩，我用公共電話打 │ │
│ │ │ │ │A ：妳說阿 │ │
│ │ │ │ │B ：我肚子餓 │ │
│ │ │ │ │A ：我幫妳買便當過去 │ │
│ │ │ │ │B ：好啊 │ │
│ │ │ │ │A ：妳那幾個人 │ │
│ │ │ │ │B：一個人而已，我自己一 │ │
│ │ │ │ │人 │ │
│ │ │ │ │B ：妳電話好幾天打不通 │ │
│ │ │ │ │A：哪有 │ │
│ │ │ │ │B ：有阿 │ │
│ │ │ │ │A ：妳自己一個人 │ │
│ │ │ │ │B ：恩，安那 │ │
│ │ │ │ │A ：不要叫兩個嗎？叫妳到│ │
│ │ │ │ │陣的 │ │
│ │ │ │ │B ：我到陣的 │ │
│ │ │ │ │A ：這樣我比較好處理，沒│ │
│ │ │ │ │，從我這邊過去，很遠 │ │
│ │ │ │ │B ：你在哪，很遠嗎？ │ │
│ │ │ │ │A ：還好！一個交流道，看│ │
│ │ │ │ │妳阿 │ │
│ │ │ │ │B ：好啊，你多久 │ │
│ │ │ │ │A ：我現在過去 │ │
│ │ │ │ │B ：好 │ │
│ │ │ │ │A ：兩個便當 │ │
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│2 │101/03/22 │0000000000│0000000000│（本通為0000000000號發話│彰化縣溪洲鄉│
│ │20：42：23│劉建治 │陳宓宓 │之簡訊）剛忘了帶電話出門│圳寮段31-13 │
│ │ │ │ │，拍謝。可以過來嗎？我會│地號 │
│ │ │ │ │讓你們更高興的回去，我很│ │
│ │ │ │ │不方便去，看你們如何，告│ │
│ │ │ │ │訴一聲，下班後再來也沒關│ │
│ │ │ │ │系 │ │
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│3 │101/03/22 │0000000000│00-0000079│B ：你在哪 │彰化縣北斗鎮│
│ │20：55：26│劉建治 │陳宓宓 │A ：老地方 │中山路一段 │
│ │ │ │ │B ：那麼遠 │314 號 │
│ │ │ │ │A ：恩，剛好在這 │ │
│ │ │ │ │B：沒，我下班後過去 │ │
│ │ │ │ │A ：好 │ │
│ │ │ │ │B ：你都會在哪 │ │
│ │ │ │ │A ：恩，你打電話給我 │ │
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│4 │101/03/23 │0000000000│0000000000│A：妳說妳想我嗎？ │彰化縣北斗鎮│
│ │09：42：35│劉建治 │陳宓宓 │B ：恩 │中山路一段 │
│ │ │ │ │A ：我也好想妳 │314 號 │
│ │ │ │ │B ：你要過來，還是我過去│ │
│ │ │ │ │A ：妳過來，好了 │ │
│ │ │ │ │B ：你可以出門 │ │
│ │ │ │ │A ：我可以出門，可是剛 │ │
│ │ │ │ │好不方便 │ │
│ │ │ │ │B ：我要騎摩托車 │ │
│ │ │ │ │A ：你們要騎機車 │ │
│ │ │ │ │B ：阿 │ │
│ │ │ │ │A：我也是 │ │
│ │ │ │ │A ：好拉，妳過來讓我看一│ │
│ │ │ │ │下，我絕對包君滿意 │ │
│ │ │ │ │B ：好拉 │ │
│ │ │ │ │A ：你們兩個要過來 │ │
│ │ │ │ │B ：恩 │ │
│ │ │ │ │A ：感情這麼好，他在幹嗎│ │
│ │ │ │ │B ：看電視 │ │
│ │ │ │ │A ：叫他趕快去睡覺 │ │
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│5 │101/03/23 │0000000000│0000000000│B ：樓下 │彰化縣埤頭鄉│
│ │10：58：26│劉建治 │陳宓宓 │A ：好拉，電電 │埔東段630 號│
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附表三：
┌─────┬─────────────┬──────────────┬─────┐
│時間 │通話人 │譯文 │基地台 │
│ ├──────┬──────┤ │ │
│ │A │B │ │ │
├─────┼──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│101/3/23 │0000000000 │0000000000 │B：你要喝酒嗎？ │彰化縣田中│
│16：12：44│劉建治 │鄭立賢 │A ：我稍後就回去 │鎮中路里福│
│ │ │ │B ：好拉 │安路8 號7 │
│ │ │ │A ：我會讓你舒適，你便看，絕│樓 │
│ │ │ │對不會讓你失望，好嗎？ │ │
│ │ │ │B ：好拉 │ │
│ │ │ │A ：你先忙你的 │ │
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附表四：
┌──┬─────┬───────────┬─────────────┬─────┐
│編號│時間 │通話 │譯文 │基地台 │
│ │ ├─────┬─────┤ │ │
│ │ │A │B │ │ │
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│1 │101/04/01 │0000000000│0000000000│A：喂～你好～！ │彰化縣北斗│
│ │00：36：57│劉建治 │鄭立賢 │B：我招叔阿啦！ │鎮舜耕段 │
│ │ │ │ │A ：三小啦～！這裡講就好了│106 地號 │
│ │ │ │ │啦！ │ │
│ │ │ │ │B ：你給我搞成這樣我不爽了│ │
│ │ │ │ │啦！ │ │
│ │ │ │ │A ：不爽啥啦？ │ │
│ │ │ │ │B ：蛤？你這樣我不爽喔？兄│ │
│ │ │ │ │弟事情你搞成這樣！ │ │
│ │ │ │ │對吧？ │ │
│ │ │ │ │A：來再說好嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：好啦 │ │
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│2 │101/04/01 │0000000000│0000000000│A：你到了沒？ │彰化縣北斗│
│ │00：48：47│劉建治 │鄭立賢 │B：蛤？ │鎮中山路一│
│ │ │ │ │A：你還沒到喔？ │段314號 │
│ │ │ │ │B：你是誰？ │ │
│ │ │ │ │A：你還問我是誰？ │ │
│ │ │ │ │B：我還沒到啦 │ │
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│3 │101/04/01 │0000000000│0000000000│A：喂～！ │彰化縣北斗│
│ │00：54：27│劉建治 │鄭立賢 │B ：我到了～我在喝酒！～ │鎮舜耕段 │
│ │ │ │ │A：我馬上到！我馬上到！ │106 地號 │
│ │ │ │ │B ：蛤？ │ │
│ │ │ │ │A：我馬上到！ │ │
│ │ │ │ │B ：我就在… │ │
│ │ │ │ │A ：就在老地方阿！樓下那邊│ │
│ │ │ │ │阿！ │ │
│ │ │ │ │B ：好好好… │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┤
│4 │101/04/01 │0000000000│0000000000│B：喂！ │彰化縣北斗│
│ │00：59：48│劉建治 │鄭立賢 │A ：你是怎樣！你現在是怎樣│鎮舜耕段 │
│ │ │ │ │？你是自己開車來的嗎！ │106 地號 │
│ │ │ │ │B：我到了阿！ │ │
│ │ │ │ │A ：你那ㄟ龜龜堂堂這樣捏！│ │
│ │ │ │ │B ：蛤！？你不要再說了啦！│ │
│ │ │ │ │A ：你就龜龜堂堂捏！我不是│ │
│ │ │ │ │叫你在那邊等就好了嗎？ │ │
│ │ │ │ │B：蛤？ │ │
│ │ │ │ │A ：我不是叫你在那邊等嗎？│ │
│ │ │ │ │B ：對阿！我在你家那邊等阿│ │
│ │ │ │ │！ │ │
│ │ │ │ │A ：不要再說那個了啦！我覺│ │
│ │ │ │ │得你講話齁… │ │
│ │ │ │ │B ：好啦！ │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴─────────────┴─────┘
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