臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,101,訴,1351,20130628,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度訴字第1351號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 王俊捷
選任辯護人 王士銘律師
被 告 周芷瑩
選任辯護人 陳偉展律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6841號、9416號），本院判決如下：

主 文

王俊捷、周芷瑩共同販賣第二級毒品，未遂，各處有期徒刑參年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重共參拾陸點肆貳零肆公克）及其包裝袋、第三級毒品愷他命陸拾柒包（驗餘淨重共玖拾捌點玖肆柒公克）及其包裝袋均沒收銷燬之。

事 實

一、王俊捷與周芷瑩明知甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國100 年1月6 日凌晨1 時許，在彰化縣員林鎮中山路大潤發前，向某真實姓名年籍不詳、綽號「江哥」之男子，購入價值新臺幣（下同）6 萬元之第二級毒品甲基安非他命及價值2 萬5,000 元之第三級毒品愷他命，欲供販售之用，旋為警於100 年1 月6 日下午5 時許，持搜索票在王俊捷、周芷瑩2 人當時位在彰化縣員林鎮○○路00巷0 號3 樓之租屋處查獲而未遂，並扣得尚未販出之第二級毒品安非他命8 包（合計淨重36.4287 公克、驗餘淨重36.4204 公克）、第三級毒品愷他命67包（合計淨重98.9996 公克、驗餘淨重98.947），而查獲上情。

二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。

次按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，刑事訴訟法第268條規定：法院不得對未經起訴之犯罪審判。

法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。

而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。

是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象（最高法院100 年度台上字第585 號判決可資參照）。

本案被告本次遭查獲後，前經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第607 、608 、1606號起訴書就渠等另涉犯之販賣毒品之犯行提起公訴，而該起訴書犯罪事實欄一、㈤僅記載：「嗣經本署指揮彰化縣警察局溪湖分局對王俊捷及周芷瑩實施通訊監察。

復經彰化縣警察局員林分局於100 年1 月6 日17時許持臺灣彰化地方法院100 年度聲搜字第15號搜索票，在彰化縣員林鎮○○路00巷0 號3 樓王俊捷與周芷瑩之租屋處當場查獲，扣得第二級毒品（甲基）安非他命8 包（合計毛重41公克）、第三級毒品愷他命67包（合計毛重118.5 公克），而查獲上情。」

，至證據並所犯法條欄對此並未敘明認定犯罪之依據及構成何種犯罪及理由（見101 年度偵字第6841號卷第114 頁背面至第116 頁）。

足見該起訴書犯罪事實欄一、㈤所載，係關於如何查獲該案之說明，非屬檢察官提起公訴之對象，且被告亦均稱該批購入之毒品均尚未賣出，復查無證據足認該批毒品係該案所起訴之販賣毒品犯行後之剩餘毒品，即無從認有何實質上、裁判上一罪關係。

被告本案販入第二級毒品、第三級毒品之犯行，雖經前案第一審判決認定係屬起訴範圍，經本院以100 年度訴字第318 號、410 號、412 號、834 號、862 號判決就被告二人該部分犯行各判處有期徒刑4 年6 月，惟案經上訴，由臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第69號、73號、74號、75號、76號判決認定該部分非在起訴範圍而撤銷此部分並無庸另為裁判確定，此有各該判決書影本在卷可參（見101 年度偵字第6841號卷第2 頁至第94頁）。

是本案被告遭起訴之販入第二級毒品、第三級毒品之犯行，尚非前案起訴範圍所及，合先敘明。

二、證據能力部分：本案公訴人、被告及選任辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第43頁至第43頁背面），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，得作為證據。

至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。

三、訊據被告王俊捷、周芷瑩就上揭犯行均坦承不諱，復有彰化縣警察局員林分局東山所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲扣案物及現場照片7 張在卷可稽（100 年度偵字第608號卷第34頁至第47頁），且被告二人經警於上開查獲時地，所扣得之被告二人所有疑似第二級毒品甲基安非他命之透明結晶8 包、疑似第三級毒品愷他命之白色結晶67包，均送請行政院衛生署鑑驗結果，確實該透明結晶均含有第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重36.4287 公克、驗餘淨重36.4204 公克）、該白色結晶均含有第三級毒品愷他命成分（合計淨重98.9996 公克、驗餘淨重98.947）無訛，有行政院衛生署出具之100 年4 月6 日草療鑑字第0000000000號行政院衛生署草屯療養院鑑定書1 紙及上開甲基安非他命8 包、愷他命67包附卷、扣案可憑（見本院100 年度訴字第318 號卷第94頁至第105 頁）。

足認被告二人出於任意性之自白與事實相符。

本案事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定。

四、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命、愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，均不得非法販賣。

又按，最高法院25年非字第123 號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用）。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，該則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。

至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。

所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。

查被告二人向「江哥」購入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命時，即有營利出售之意圖，業如前述，渠等犯行於此刻應達著手階段，於嗣後警方查獲之時，因尚未及賣出，揆諸前開說明，販賣行為應屬未遂。

是核被告王俊捷、周芷瑩所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪。

公訴意旨認構成同條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪既遂，容有誤會。

被告二人為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為犯賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告二人意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之低度行為，各為販賣第二級、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一意圖營利購入毒品之行為，同時涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪及販賣第三級毒品愷他命未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，嗣為警查獲，致未及賣出，渠等犯行屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

又被告二人就本案犯行於偵查中及審判中均已自白犯行，均有渠等之筆錄在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈡爰審酌被告二人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，而購入大量毒品為供販賣之用，若該批毒品流通於外，將對社會治安及國民健康造成極大危害，渠等所為本應予以嚴懲，惟渠等犯後均坦承犯行，態度尚屬良好，且該批毒品並未實際賣出，復兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

扣案之第二級毒品安非他命8 包（合計淨重36.4287 公克、驗餘淨重36.4204 公克）、第三級毒品愷他命67包（合計淨重98.9996 公克、驗餘淨重98.9 47 ），係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品、第三級毒品，該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依該條例第18條第1項前段之規定，依共同正犯責任共同原理，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林于人
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 石佳琪

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。