臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,102,易,374,20130613,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度易字第374號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭詹貴
張俊結
張美惠
上列被告因賭博，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第2088號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：

主 文

張俊結犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣壹萬伍仟元。

蕭詹貴犯賭博罪，處罰金新臺幣壹仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽注單壹張沒收。

張美惠無罪。

事 實

一、張俊結基於賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之單一犯意，自民國102年1月29日起，至同年月31日止，共計2期，提供其位在彰化縣員林鎮○○里○○路0段000 號住處充作公眾得出入之場所，經營六合彩賭局，聚集不特定人以撥打電話方式簽選號碼賭博財物，以香港所發行開獎之六合彩中獎號碼為依據，其賭博方式分為「二星」、「三星」、「臺號」、「特別號」、「港號」等供賭客簽賭，每簽注1支為新臺幣（下同）80元，以核對香港六合彩開獎號碼決定輸贏。

凡對中號碼者，以簽注金100元計算，二星者可得彩金為5,700元、三星為57,000元、特別號為3,500元，若未簽中，則所押注之賭資悉歸張俊結所有，以此方式經營六合彩賭博，而與不特定之賭客對賭。

適有蕭詹貴基於賭博之犯意，於102年1月31日晚間7時許，前往上址，以595元之價格，向張俊結下注簽賭「特別號」、「臺號」、「港號」。

嗣於102（簡易判決處刑書誤繕為101年）1月31日晚間8時許，為警在彰化縣員林鎮○○路0段000巷000弄0號吳宗本住處另案執行搜索時，蕭詹貴於犯罪被發覺前，主動交付其手中持有簽注單與警方自首，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人於本院行準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力同意有證據能力（見本院卷第27頁），且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。

貳、實體事項

一、有罪部分

㈠、上開事實，據被告張俊結、蕭詹貴於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6及其反面、21、49、52頁），並有證人即同案被告蕭詹貴於本院審理時之證述（見本院卷第35頁），及卷附之簽注單2張扣案可資佐證（見偵卷第16、17頁），足徵被告張俊結、蕭詹貴之自白確與事實相符。

綜此，本案事證明確，被告張俊結、蕭詹貴上開犯行各堪認定，均應依法論科。

㈡、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108、265號判決意旨參照）；

又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

次按，私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院（77）廳刑一字第615號及（79）廳刑一字第309號函示研究意見均採同一見解）。

核被告張俊結所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告蕭詹貴所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪。

又被告張俊結在每期香港六合彩開獎前，接續數次供給賭博場所接受賭客下注簽賭且聚眾賭博，並與賭客對賭，在自然意義上固屬數行為，惟其利用賭客之劣勢中獎機率與之對賭，從中攫取利益，顯具有營利之意圖，是以被告張俊結無非係基於單一之賭博犯意決定，於每次開獎前，接續實行供給賭博場所、聚眾賭博、與賭客對賭等數舉動，以完成賭博行為，而欲達成最終之營利目的，在法律意義上應論以接續之一行為。

另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。

被告張俊結自102 年1月29日起至同年月31日止，於每星期固定之香港六合彩開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，因此各期重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭博之常態與典型，是被告張俊結經營各期六合彩賭博之行為，係基於單一之賭博、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博之犯意，而反覆所為，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立「集合犯」之包括一罪，各僅成立一罪。

被告張俊結以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈢、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例要旨參照。

本案警員因另案至吳宗本上址住處執行搜索時，在場之被告蕭詹貴於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上開犯行前，即因內心緊張而主動交出六合彩簽注單2張及其拾獲之六合彩廣告單1張與警方查扣，並坦承於上開時、地簽賭等情，有被告蕭詹貴及證人吳宗本之警詢筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第5反面、11反面頁），而被告蕭詹貴事後復有接受裁判之情，足認被告蕭詹貴已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣、爰審酌被告張俊結、蕭詹貴均未有任何刑事前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第63、64頁），被告張俊結竟意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博，藉以獲取不法利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，有害社會善良秩序，所為實有可議；

被告蕭詹貴向被告張俊結以香港六合彩開獎號碼下注賭博，亦有害社會風氣及善良風俗，惟念及被告張俊結、蕭詹貴於犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，且被告張俊結經營期間甚短，所獲不法利益甚微，所生危害非鉅，被告蕭詹貴賭注尚非甚高；

暨斟酌渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告張俊結、蕭詹貴所犯之罪分別量處如主文所示之刑，並就被告張俊結部分，諭知易科罰金之折算標準；

就被告蕭詹貴部分，諭知易服勞役之折算標準。

又被告張俊結前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，並命被告張俊結向公庫支付1萬5千元，以啟自新，並觀後效。

㈤、扣案之六合彩簽注單1張（指偵卷第16頁下方部分），為當場賭博之器具，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。

至扣案之由被告張美惠所填載之六合彩簽注單1張（指偵卷第16頁上方部分），因此部分被告蕭詹貴不構成賭博犯行，詳如後述，且此非違禁物，依法無庸為沒收之諭知；

另扣案之六合彩廣告單1張，為被告蕭詹貴在員林鎮員水路1段路旁所拾得，經其供陳在卷（見偵卷第3反面頁），非被告蕭詹貴所有，又非違禁物或依法定應沒收之物，亦不予宣告沒收。

二、不另為無罪之諭知簡易判決處刑書意旨另以被告蕭詹貴因同案被告張俊結外出，乃以2857元之價格，向與同案被告張俊結有犯意聯絡之同案被告張美惠下注簽賭「二星」、「三星」、「臺號」，由同案被告張美惠代替同案被告張俊結填寫簽注單，尚犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

按「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，最高法院81年台非字第833號判例可資參照。

賭博罪既屬於對向犯之結構，則須雙方對賭者均有賭博之意思，始能成立犯罪。

被告張俊結於本院審理時陳稱：因為賭客簽單上面有我的字跡，我是認我的字跡，所以蕭詹貴的簽注單寫好自己拿回去，賭客不多，人我會記得等語（見本院卷第36反面、37頁），並證稱：我不知道蕭詹貴有去找我妹妹簽六合彩，我沒有跟蕭詹貴說，如果我不在時，可以找我妹妹簽賭等語明確（見本院卷第38反面、39頁），堪認其並不知悉被告張美惠代被告蕭詹貴簽寫簽注單下注，且無證據證明其有授權被告張美惠或與之共同經營賭博之實（詳如下述），是此張由被告張美惠簽寫之簽注單，即非被告張俊結所處理，查無被告張俊結之筆跡，被告張俊結自無與被告蕭詹貴對賭之意思，被告蕭詹貴就此無成立賭博罪之可能，故縱被告蕭詹貴有委請被告張美惠簽寫六合彩號碼之行為，依前開所述，即與賭博罪之構成要件不符，難認被告蕭詹貴之犯行已該當於賭博罪之構成要件。

惟簡易判決處刑書意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

三、無罪部分

㈠、簡易判決處刑書意旨另略以：同案被告蕭詹貴因同案被告張俊結外出，乃於102年1月31日晚間7時許之半小時後，至隔鄰同案被告張俊結胞妹即被告張美惠住處兼公眾得出入之美髮店，以2857元之價格，向與同案被告張俊結有犯意聯絡之被告張美惠下注簽賭「二星」、「三星」、「臺號」，由被告張美惠代替同案被告張俊結填寫簽注單後，交與蕭詹貴，因認被告張美惠與同案被告張俊結共同涉犯刑法第268條第1項前段及同條後段之意圖營利，聚眾賭博等罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

㈢、公訴人認被告張美惠涉有上開賭博及聚眾賭博罪嫌，無非係以證人即同案被告（下稱證人）蕭詹貴於警詢之證述、指認照片1張及被告張美惠代蕭詹貴所簽寫之簽注單1張等為其主要論據。

訊據被告張美惠堅決否認其有何賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我只是幫忙蕭詹貴抄寫而已，我不知道這樣會變成是共同經營賭博等語。

㈣、經查： 1、扣案之蕭詹貴所持有之六合彩簽注單2張中，其中1張為被告張美惠所簽寫，為被告張美惠所不否認，被告張美惠有為證人蕭詹貴簽寫簽注單下注之事實，應可認定。

2、就此應審究者，被告張美惠上開所為，是否業已構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪？按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。

查：⑴證人蕭詹貴於本院審理時固證稱：張美惠做組頭沒有多久，我是要去找張美惠簽，她和張俊結都有做六合彩等語（見本院卷第35反面、39反面頁），惟其亦證稱：「（問：你向張美惠簽過幾次？）一次，簽2千多而已。

（問：你是贏是輸？）是輸。

（問：你錢是交給張美惠嗎？）是。

（問：你向張俊結簽六合彩是營還是輸？）是輸。

（問：那你錢是交給誰？）我錢都還沒有交給他們就被警察抓了。

（問：你是要跟張俊結簽六合彩，因為張俊結不在，所以請張美惠代寫數字，還是本來就是專程要找張美惠簽賭？）我是要跟張俊結簽賭，張俊結不在，我才請張美惠幫我簽。

我向他們一人簽過一次。

...（問：你知道是有別人向張美惠簽賭？）我不知道，我沒有看過。

（問：你到底如何知道張美惠有在經營六合彩？）我是聽人家講的。

...（問：張美惠幫你代寫的那張紙，你是自己交給張俊結，還是你直接交給張美惠？）我是跟張美惠簽的，她幫我寫好我就直接交給她【改稱】我忘記了。」

等語（見本院卷第35反面至36反面頁），並未親見他人向被告張美惠簽賭過，且係因張俊結不在，方委請張美惠代簽，僅此一次，核與前揭證詞互有齟齬；

甚細繹證人蕭詹貴於偵訊時證稱：二張簽單是張俊結這張先簽，之後約半小時我又去找他，但是張俊結不在，所以由張美惠簽給我。

這次是第一次向她簽注的。

之前沒有跟她簽注過，我向她簽注後拜託她交給張俊結等語（見偵卷第49及其反面頁），儼然僅委託被告張美惠代為簽寫簽注單之意，惟該等證詞，核與其於警詢時陳稱：我從今年年初開始向阿杰（指被告張俊結）及美惠開始下注六合彩。

約有3-4期等語（見偵卷第6反面頁），前後不一，自難單憑證人蕭詹貴有瑕疵之證言為被告張美惠不利之認定。

⑵被告張美惠之夫即證人張俊傑於本院審理時證稱：「（問：你知道你太太之前有在經營賭博嗎？）一年多前我太太有做，被警察抓到後我很生氣，我跟她說做這個賺不多又不值得。

（問：之前你太太在經營賭博的時候你知道嗎？）我知道，因為老人家沒有事做平常聊天就會聊大家樂，我太太就經營小小的賭博生意。

（問：你們家是透天厝嗎？）是。

（問：你太太以前是在一樓經營賭博嗎？）如果有人來，或是打電話來，我太太就是在一樓處理。

（問：你太太那時候經營六合彩時，是否有用傳真機？）沒有，就是我太太和賭客一人留一張存根。

...（問：你太太因為經營賭博被抓後，是否還有在經營嗎？）沒有，我知道蕭詹貴有來我家做美髮，她平常不識字，我太太幫他寫一張字條，她平常說話就有點無厘頭，我坐在旁邊有時候也聽不太懂她在說什麼」等語（見本院卷第55及其反面頁），被告張美惠於前經營六合彩係在住處一樓，證人張俊傑與被告張美惠共處一室，且一樓為出入必經之地，自當知悉被告張美惠經營之情況，此由證人張俊傑詳述被告張美惠經營之細節可窺。

依證人張俊傑所述，被告張美惠於當時經營賭博之際，賭客會交付簽注單之存根與被告張美惠，然觀諸證人蕭詹貴委請被告張美惠簽寫六合彩簽賭號碼後，並未交付該簽注單與被告張美惠，而為警方所查扣，如此可悉證人蕭詹貴對賭之對象應非被告張美惠，是以，證人蕭詹貴證述係因張俊結不在家，所以由張美惠簽給伊一詞，較為可信。

猶有甚者，證人張俊結於本院審理時證稱：「（問：你知道你妹妹張美惠之前有在經營六合彩嗎？）我知道，一年多以前。

...（問：在你開始要兼做六合彩時，你有向你妹妹詢問嗎？）沒有，我妹妹也不知道我在做六合彩。

...（問：你印象中你記得蕭詹貴是何時去你家寫簽注單嗎？）她是早上7點半到8點左右來我家簽單，因為蕭詹貴知道我很早就要出去做生意。

...（問：你是否有跟蕭詹貴說，如果你不在的時候，可以去找你妹妹簽賭？）沒有。」

等語（見本院卷第38至39頁），否認被告張美惠有與之共同經營賭博或委請其招攬賭客一情，且員警前往被告張美惠家中執行搜索，亦查無任何經營賭博之器具用品，是依被告張美惠堅稱僅係幫證人蕭詹貴代寫簽注單，而扣案之被告張美惠所寫之簽注單亦未為被告張美惠確有經營六合彩犯行之佐證，則依本案現有之證據，僅足認被告張美惠係受證人蕭詹貴所託，代為簽寫簽注下注，尚未能使本院獲致被告張美惠有與同案被告張俊結擔任六合彩組頭招攬他人下注之犯意聯絡，或主觀上基於幫助被告張俊結招攬生意而為犯罪構成要件行為之有罪確信，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告張美惠經營賭博等犯行不能證明，自應為被告張美惠有利之認定。

3、至被告張美惠代他人簽寫簽注單下注之行為，是否涉犯刑法幫助賭博罪嫌，因此部分與本案聲請簡易判決處刑要旨認被告張美惠與同案被告張俊結共同經營俗稱六合彩之賭博，以聲請簡易判決意旨所載之方式與賭客對賭之基本社會事實並非同一，本院亦無法變更起訴法條加以審理，此部分宜由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。

㈤、綜上所析，檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使本院確信被告張美惠有聲請簡易判決處刑書所載之賭博及聚眾賭博犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告張美惠上開犯行，本案不能證明被告張美惠犯罪，揆諸前揭規定及判例意旨，自應為被告張美惠無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第七庭 法 官 汪曉君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 陳品潔
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。