臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,102,簡上,42,20130618,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度簡上字第42號
上 訴 人
即 被 告 陳建良

上列上訴人因妨害風化案件，不服本院中華民國102年3月25日10
2年度簡字第350號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第917號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。

事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、理由及證據（如附件一），證據部分並補充：「被告於本院審理時之自白」。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊承認犯罪，但伊覺得判太重，因伊1個月薪水快新臺幣4萬元，要養父母、小孩，請求給予緩刑等語。
三、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例均可參照。
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。
參酌本案情節，本院認原審依被告之犯案情節等情狀，依其職權行使，就被告所犯之罪於法定刑度內量處被告拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，自無足取。
四、綜上所述，被告執詞提起上訴，指摘原審判決量刑過重云云，洵屬無據，應予駁回。
惟查，被告並無犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，本院審酌其於本件雖違反販賣猥褻漫畫，但犯後坦承犯行，販賣時間甚短、數量尚微，其尚有2名幼子、配偶需要扶養，有戶口名簿影本1份在卷可稽等一切情狀，堪認其經此教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，故原審判決對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第3項、第364條、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 呂美玲
法 官 蘇雅慧
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 吳芳儀
附件一
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第350號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 35歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣員林鎮○○路0段00巷00弄0號
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第917 號），本院逕以簡易判決處刑如下：

主 文
甲○○販賣猥褻之漫畫書刊，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之猥褻漫畫書刊壹拾肆本均沒收。

事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除下列事項外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
㈠犯罪事實欄一、第1 行以下所載「向友人所取得之14本色情漫畫書」，更正為「向友人所取得之色情漫畫書」。
㈡犯罪事實欄一、第12行以下所載「」，」，其後補充「且將色情漫畫書之封面未加遮掩翻拍照片張貼於網站上，」
㈢犯罪事實欄一、第16行以下所載「並供不特定民眾於上網瀏覽該網站時得以購買。
嗣經警於網路巡邏時發現上情，方循線查獲並扣得上揭漫畫書14本，始知上情。」
，應更正為「並於102 年1 月16日前已販售2 套予姓名年籍不詳之買家。
嗣於102 年1 月14日為臺北市政府警察局中正第二分局警備隊員警執行網路巡邏時發現上情，隨即向甲○○出價購買2套，經甲○○於同年月16日將前開色情漫畫書以郵寄方式寄送至員警指定地點，為警扣得前開猥褻漫畫書14本，而悉上情。」
二、按刑法第235條第1項中之販賣猥褻物品罪，其所謂販賣，係指以營利為目的，將猥褻物品販入或賣出而言，不以先買後賣為限，且一有販入或賣出，犯罪即屬完成；
至於同條第2項中之意圖販賣而持有猥褻物品罪，係指基於販入以外之其他原因而持有猥褻物品後，始起意販賣而尚未售出者之情形（最高法院83年度臺上字第5689號判決意旨參照）。
本件所扣得之漫畫書14本之內容，均含有男女性交、裸露性器官等具體描述性行為過程之畫面，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心或厭惡感、侵害性之道德感情，而屬猥褻物品無訛。
被告甲○○於向友人取得上開漫畫後，在露天拍賣網站拍賣，而為員警喬裝買家於上開拍賣網站上向被告購買，因員警係為求查緝犯罪、人贓俱獲而佯稱購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成立買賣契約之意思，其販賣行為尚未達既遂之程度，然被告於偵訊時供稱：警方買2 套，之前賣2 套，共賣出4 套，伊只PO過1 次，共有2 個人來買等語，既然被告為警查獲前業已成功出售2套猥褻漫畫，則其行為應已該當販賣之要件。
爰審酌被告前未有犯罪紀錄，素行尚佳，惟為賺取蠅頭小利不惜使猥褻物品流傳於社會公眾，危害社會善良風氣，並考量被告素行、動機、目的、手段、智識程度、所販售猥褻物品數量及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
扣案之猥褻漫畫書共14本，不問屬於被告與否，均應依刑法第235條第3項之規定諭知沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第235條第1項、第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
四、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
刑事第二庭 法 官 林怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之翌日起10日，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
書記官 顧嘉文
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
102年度偵字第917號
被 告 甲○○ 男 35歲（民國00年00月0日生）
住彰化縣員林鎮○○路0段00巷00弄0
號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因妨害風化案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知其於不詳時間、地點，向友人所取得之14本色情漫畫書，內容均含有男女性交、裸露性器官等具體描述性行為過程之畫面，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心或厭惡感、侵害性之道德感情，而屬猥褻文字、圖像，竟基於販賣猥褻物品之妨害風化犯意，於民國102年1月12日下午3時3分許，在其彰化縣員林鎮○○路0段00巷00弄0號之住處，利用其申設之ADSL寬頻網路等電腦設備連結上網後，登入露天拍賣網站（http://goods .ruten .com .tw/item/show? 00000000000000）後，刊登標題文字「情色漫畫小本A漫H漫口袋型漫畫一次賣七本特價100元、9成5新、收藏家收藏、用7-11貨到付款限買2套、買3套以上請用郵寄省運費」，並以向該拍賣網站申請之拍賣帳號「dos999」，而以新台幣249元（含運費）之價格，販賣內容含有男女裸露生殖器及進行口交及性交行為之猥褻文字及畫面之漫畫書，以此方式藉以招攬不特定人向其購買上開含有猥褻內容之漫畫書，並供不特定民眾於上網瀏覽該網站時得以購買。
嗣經警於網路巡邏時發現上情，方循線查獲並扣得上揭漫畫書14本，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告甲○○於警詢及偵查中之供述自白。
（二）拍賣網站列印之網業資料及內容含有前述猥褻畫面及文字之文件4張及漫畫擷錄相片28張。
（三）扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。
（四）臺北市政府警察局中正第二分局警備隊警員黃述愷出具之職務報告書在卷可資佐證，被告犯嫌堪予認定。
二、所犯法條：被告甲○○所為係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻圖畫罪罪嫌。
又扣案之前述猥褻漫畫書14本，請依刑法第235條第3項之規定沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣彰化地方法院
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
檢察官 陳 建 佑
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 102 年 2 月 23 日
書記官 張 文 賓
參考法條：
中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；
被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。