臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,102,訴,104,20130618,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第104號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施品丞
指定辯護人 林宜慶律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9004號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：施品丞（綽號「小樂」）前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院97年度易字第1544號、訴字第2443號判決分別處有期徒刑3 月、6 月確定，經本院98年度聲字第57號裁定合併定應執行刑有期徒刑8 月確定，於98年2 月15日入監執行，迄98年6 月26日因司法院大法官會議第662號解釋之適用而出監，並經本院98年度聲字第1959號裁定上開有期徒刑8 月得以新臺幣1 千元折算1 日之標準易科罰金，嗣遭通緝，於99年1 月19日緝獲到案並入監執行，於99年5 月5 日執行完畢。

詎仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力之子彈，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力子彈之犯意，於99年5 月6 日起往後之某日，向不詳之人，在不詳地點，以不詳代價，取得具有殺傷力之改造手槍1 枝（仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍所製造，並換裝可擊發適用子彈之土造金屬槍管，含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈2 顆後而持有之，再於同年8 月間某日，將上開槍彈在彰化縣彰化市○○路000 巷00號溫又霆住處，交付溫又霆寄藏，嗣於同年11月30日，經警持本院搜索票，在溫又霆前揭住處執行搜索而查扣上開改造手槍1 枝、具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆（均已鑑定試射用罄）、不具殺傷力之口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈7 顆，始悉上情。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及同條例第12條第4項未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪嫌。

二、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

另案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年臺非字第77號判例意旨參照）。

次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（指行為發生在刑法第56條修正前者）（最高法院96年臺上字第6417號判決參照）。

三、證據能力部分：

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。

本件卷附之內政部警署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100 年3 月16日刑鑑字第0000000000號函（見偵卷11010 號第262 至263 頁背面，本院卷292 號第65頁），係分別由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，及由本院職權囑託鑑定，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項、第206條及第208條規定，自有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

本件以下所引用之被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），雖被告及辯護人於準備程序中，就部分證人警詢及偵訊中之供述有所爭執，惟經本院再開辯論後，被告嗣於審理程序中自白認罪，經本院再次提示本案全部卷證，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，辯護人並當庭表示與被告自白認罪不符之辯護意旨部分不再主張等語（見本院卷第135 至141 頁），本院審酌該等供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為該等供述證據均應有證據能力。

（三）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣案物品翻拍相片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

四、訊據被告施品丞對其有上開持有改造手槍及制式子彈之犯行，於本院審理時均坦承不諱，被告於審理時自白稱：伊是在99年7 、8 月間向前案中綽號「阿三」的成年男子，在溪湖鎮某處以新臺幣（下同）3 萬元代價購買本件扣案槍彈，是與前案槍彈同時同地一起購買的，目的都是為了要防身用，是一起買槍枝和子彈，之後在99年8 月間就寄藏在溫又霆住處等語（見本院卷第140 頁、140 頁背面），核與證人溫又霆、洪巽豐、吳雅惠於警詢、偵訊、另案審理與本案審理時證述情節相符（見偵卷11010 號第7 頁背面、46、49、111至115 、121 頁背面、245 、278 頁，本院卷292 號第76頁背面、77、81、83至84、86、89至91頁）。

此外：

（一）有關本案槍彈查獲過程，並有證人即員警施義隆、徐慶裕於另案審理時之證述（見臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字341 號卷第56至58頁背面）、本院99年度聲搜字第2761號搜索票、自願受搜索同意書、警製扣押物品目錄表、現場搜證相片12張、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣押物品清單、員警職務報告各1份在卷可證（見偵卷11010 號第76、95、99至109 、285 、286 ，本院卷292號第56 、56 頁背面）。

（二）扣案改造手槍1 枝、子彈9 顆，經檢警送鑑定後，認該改造手槍1 枝，乃係仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍所製造，並換裝可擊發適用子彈之土造金屬槍管，含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；

子彈部分，其中2 顆為口徑9mm 之制式子彈，可擊發，具有殺傷力（均已鑑定試射用罄），其餘7 顆口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈，無法擊發，不具殺傷力（均經鑑定試射）等情，亦有內政部警署刑事警察局99年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100年3 月16日刑鑑字第0000000000號函存卷可憑（見偵卷11010 號第262 至263 頁背面，本院卷292 號第65頁）。

（三）在上開事證佐證下，足認被告任意性自白與事實相符，其自白應可採信。

是被告有於99年7 、8 月間，向綽號「阿三」之成年男子，在彰化縣溪湖鎮某處，以3 萬元之代價，購入本件扣案具殺傷力之改造手槍與制式子彈，再於同年8 月間某日交付予證人溫又霆寄藏乙節，堪予認定。

五、惟案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此為訴訟法上之一事不再理原則，是同一事實已經判決確定者，就確定判決所認定事實之全部，均應為判決確定效力所及，如再行起訴，即應諭知免訴判決。

經查：

（一）被告前同於99年7 、8 月間，因向同一人即綽號「阿三」之成年男子，同在彰化縣溪湖鎮某處，基於防身嚇阻目的，以3 萬或3 萬5000元之代價，購入具殺傷力之改造BERETTA 廠M9型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣、滑套各1 個及車通之槍管1 枝）及子彈7 顆，其後即將上開槍彈藏放於位在彰化縣彰化市○○里0 鄰○○路000 巷00號住處，自斯時起無故持有之，因而為本院100年度訴字第378 號刑事判決，以被告犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪名，處被告有期徒刑3 年6 月，併科罰金10萬元，於100 年7 月18日確定乙情，業經本院調閱該案偵查、審理與執行卷宗，即本院100年度訴字第378 號、臺灣彰化地方法院檢察署100 年度偵字第1029號、100 年度執字第3987號、100 年度執從字第1281號卷宗核閱屬實。

（二）則本件起訴被告所持有之改造手槍及制式子彈，既係與被告上開本院100 年度訴字第378 號案件持有之改造手槍及子彈，於同時、同地、向同一人、基於同一防身理由所購買，其最初即於同時地持有、期間重疊、原因同一，持有之客體種類亦屬相同（分別同為改造手槍及子彈），揆諸前揭法條及判例意旨，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，二案基本社會事實即屬同一，乃同一案件。

是以，被告持有改造手槍、子彈之同一事實，既經前案為實體判決確定，已為該案判決確定效力所涵蓋，依一事不再理原則，本案被告於前案持有改造手槍、子彈之同一期間，同時持有本案改造手槍與制式子彈之事實部分，自應為免訴之諭知。

六、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年度臺非字第72號判例可資參照。

同理，免訴判決因屬無主刑之判決，且又非屬免刑判決，從刑自無所附麗，縱案內有扣案物品，亦不得於諭知免訴判決之同時，併宣告沒收。

本案既經本院判決免訴如前，揆諸上開說明，扣案被告所有供本件犯行所用之改造手槍、制式子彈（均經試射用罄），自無從於本件判決併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官董良造到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
刑事第九庭 審判長法官 蕭文學

法 官 黃玉琪

法 官 魏志修
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 黃明慧