臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,易,62,20160816,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度易字第62號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 葉乙平
選任辯護人 張繼準律師
黃琪雅律師
陳俊茂律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第379號），本院判決如下：

主 文

葉乙平犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。

又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、緣由仁工業有限公司於民國78年6月29日設立登記，資本總額為新臺幣（下同）100萬元，負責人為葉乙平，嗣於91年5月28日變更公司名稱為世仁工業有限公司，並改由葉乙平之弟葉乙成擔任負責人。

葉乙平於92年間，擬增加公司資本額3,900萬元，使公司之資本總額達4,000萬元，遂於92年12月22日前不久，以公司欲遷移廠房，需購地並建造廠房、設備，向其三舅謝煌藤邀約入股，謝煌藤當下應允認購4,000萬元（即400萬股）之20﹪比例股份（即80萬股，投資額計800萬元），且於92年12月22日轉帳800萬元及葉乙平三叔葉家湖所認購之800萬元股款、葉乙平之母葉謝阿冷此次所認購之400萬元股款，至世仁工業有限公司在彰化市第一信用合作社所申設之帳號00000000000000號帳戶內，並於92年12月25日辦理增資、修正章程變更登記完畢，謝煌藤名下登記之股份為80萬股，占資本總額之20﹪，迄會計師出具辦理增資所需之查核報告書並辦理增資登記完畢後，世仁工業有限公司再於92年12月29日將1,400萬元匯還予謝煌藤（所涉違反公司法第9條應收股款股東未實際繳納罪嫌部分未經檢察官起訴）。

世仁工業有限公司於93年11月15日變更組織、名稱登記為由仁工業股份有限公司（下稱由仁公司），且由謝煌藤擔任監察人、葉乙平擔任董事長，葉乙平負責執行業務並對外代表公司，為從事業務之人。

二、其後，由仁公司自94年間起，陸續自謝煌藤處取得金錢以供公司運用，此部分之款項累計至96年間約有2,400萬元之譜，加計謝煌藤前揭於92年12月22日實際出資之600萬元後，為3,000萬元。

由仁公司之會計人員雖於96年、97年，將該2年度之資產負債表（內帳）中業主權益（甲即葉乙平）、業主權益（乙即謝煌藤）科目，登載為各3,000萬元，然雙方就謝煌藤所投入之此部分款項並未釐清為借款或認購股權之投資款，而謝煌藤名下登記之股份數仍維持為前揭之80萬股，並未變動。

嗣由仁公司於99年1月22日辦理登記增資4,000萬元，所發行之新股400萬股由葉乙平以債權抵繳股款之方式取得，此時登記之資本總額為8,000萬元，登記葉乙平名下之股數為490萬股，而葉乙平於99年8月9日、99年12月2日，先分別將其名下之股份佯以買賣、實則無償移轉登記各40萬股至謝煌藤之子謝欣谷、謝坤呈名下，以提高謝煌藤家族成員所占股權比例（所涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌部分未經檢察官起訴）。

迄至100年12月間，由仁公司再申請辦理登記增資1,000萬元（至此，資本總額合計達9,000萬元），雙方復趁此次增資過程，使謝煌藤之子謝欣谷、謝坤呈分別登記取得由仁公司各50萬股股份，迄會計師於100年12月2日出具辦理增資所需之查核報告書後，由仁公司即將謝欣谷、謝坤呈所認購之股款各500萬元，以虛構被告、謝欣谷、葉乙成、葉乙清分配由仁公司99年度盈餘之不實會計科目（所涉犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌部分未經檢察官起訴），及第三人將應付由仁公司之款項直接匯入謝煌藤及其妻帳戶之方式，退回予謝煌藤，嗣於100年12月19日辦理增資1,000萬元登記完畢（所涉違反公司法第9條應收股款股東未實際繳納罪嫌部分亦未經檢察官起訴）。

又由仁公司各於100年1月19日及101年1月31日分配公司盈餘時，分別分配葉乙平家族、謝煌藤家族各1,200萬元及1,800萬元之盈餘，比例相同、雙方各半，是謝煌藤始終認其家族之持股比例占50﹪，然此時謝煌藤及其子謝欣谷、謝坤呈之持股總數為260萬股，登記之持股比例僅占28.89﹪（謝煌藤自94年間起，陸續投入之款項為借款或認購股權之投資款尚有爭議，業經本院以104年度重訴字第43號返還股份事件審理中）。

三、是謝煌藤於101年8月11日，向葉乙平要求以辦理公司增資之方式，將謝煌藤家族成員與葉乙平家族成員增資後之持股比例登記為各占50﹪，並以由仁公司持有之現金，先提領轉存至謝煌藤之子帳戶，再提出作為認購之股款辦理增資。

葉乙平明知雙方之持股比例尚有爭議，仍於101年8月31日雙方協調時，主張公司係由其經營，故其應無償取得35﹪之技術資源股，謝煌藤聞後反對，言談間尚討論是否以謝煌藤退股之方式處理此揭爭議。

詎葉乙平見爭端已起，恐謝煌藤對其提告，竟意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之犯意，假藉依照股權登記比例分配盈餘為由，於同日即101年8月31日，自①其配偶曲佳字出借專供由仁公司使用之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶轉帳1,801萬元至其帳戶，及②將101年2月13日即已自其曲佳字同一帳戶轉帳至其帳戶之299萬元計入股東往來（甲，即葉乙平）此一會計科目，合計2,100萬元（計算式：1,801＋299＝2,100）。

再於101年11月28日，另意圖為自己不法之所有，並基於業務侵占之犯意，自③其兄葉乙成出借供由仁公司使用之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶轉帳1,500萬元，及自④其兄葉乙清出借供由仁公司使用之臺灣銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶轉帳1,500萬元（起訴書將自葉乙清帳戶轉出金額之日期誤載為101年8月31日，應予更正）至葉乙平之帳戶（並於該日日記帳記載900萬元係從私帳領出借二哥、2,100萬元係盈餘分配從私人帳戶領出，計算式：1,500＋1,500－900＝2,100）。

其即以此方式將所管領之由仁公司款項共計4,200萬元侵占入己（計算式：2,100＋2,100＝4,200）。

嗣經謝煌藤提出告發、於檢察官開始偵查後之103年8月20日，其始將前開4,200萬元匯還予由仁公司。

四、案經謝煌藤告發臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文。

又按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，且因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與第159條之1第2項規定之要件不符；

惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有「特信性」與「必要性」之要件時，即得為證據，若謂此偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。

從而，此未經具結之檢察官偵查中陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議、103年度台上字第491號判決意旨參照）。

查證人謝煌藤於檢察事務官調查中所為之陳述，以及於檢察官訊問時未經具結之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人均明示拒絕作為證據（見本院卷一第205頁），復未具例外賦予其證據能力之「特信性」、「必要性」要件，應認為無證據能力。

㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

再按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查除上揭證人謝煌藤於檢察事務官調查中及於檢察官訊問時之陳述外，本判決下列所引用之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷一第205頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認前揭證據應有證據能力。

㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且檢察官、被告、辯護人就此部分亦無爭執，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其有於上開時間，將前述款項移入其帳戶之事實，惟其否認有何業務侵占之犯行，辯稱：本案是因謝煌藤對股權比例認知與伊不同而來告伊，會計的帳有做錯，伊家族與謝煌藤家族的股權比例應該是以經濟部的公司登記資料為主，伊是依登記之持股比例收取上開款項等詞（見本院卷一第72頁反面、第91頁反面、交查卷第8頁、臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第379號偵查卷宗【下稱偵卷】第72頁）。

經查：㈠被告對於前開由仁公司設立、出資、增資、變更組織、其自93年11月15日起又擔任公司負責人，負責執行公司業務，而為從事業務之人，又謝煌藤自92年12月22日起出資入股由仁公司，名下登記之股份數為80萬股，以及由仁公司自94年間起，陸續自謝煌藤取得資金，累計至96年間約有2,400萬元等情均無爭執（見本院卷二第99頁至第100頁反面），核與證人謝煌藤於本院審理時具結證稱：94年開始有陸續出資給由仁公司運用等語相符（見本院卷二第52頁正反面、第53頁反面、第58頁），且有99年1月22日股份有限公司變更登記表、公司登記資料查詢、92年12月25日有限公司變更登記表均影本各1份、謝煌藤提出之92年12月22日、94年5月30日、94年8月1日、94年9月28日、95年12月18日、96年2月23日日記帳2紙、世仁工業有限公司於彰化市第一信用合作社所申設之帳號00000000000000號帳戶存摺封面暨內頁92年12月22日交易明細影本、手寫帳冊94年5月30日內頁影本1紙、臺灣土地銀行入戶電匯申請書（代收入傳票）影本2紙、華南銀行匯款申請書（代收入傳票）影本2紙在卷可稽（見他卷第17頁至第19頁、交查卷第47頁至第48頁、第18頁至第19頁、本院卷二第33頁至第34頁、交查卷第149頁、本院卷二第35頁至第37頁），復經本院調取由仁公司登記卷宗核閱無訛，又謝煌藤對被告及由仁公司已提起民事訴訟，經本院分案後現以104年度重訴字第43號返還股份事件審理中一節，亦有該案卷宗封面、104年12月21日、105年1月25日言詞辯論筆錄均影本存卷可考（見本院卷一第226頁至第234頁），是此部分之事實堪先認定。

㈡其次，依下列事證可知，雙方持股比例尚有爭議：⒈由仁公司之會計人員於96年2月、97年2月、98年2月、99年2月、100年2月、100年12月，係將資產負債表（內帳）中業主權益（甲即葉乙平）、業主權益（乙即謝煌藤）科目，確係登載為各3,000萬元之事實，此有由仁公司前開各該年月之資產負債表各1紙附卷足核（見他卷第20頁至第25頁）。

被告就此雖辯稱：這是現金流，把謝煌藤的借款與股本寫一起等語（見交查卷第178頁），惟依由仁公司資產負債表業主權益合計中「業主權益（甲）、業主權益（乙）」等兩科目於96年2月、97年12月、98年1月資產負債表中均為各3,000萬元，均未變動，且就資產負債表上之業主權益合計項目觀之，該業主權益（甲）、業主權益（乙）等兩科目之意義應是等同一般財務報表上表達之股本（甲）及股本（乙）之意，此有會計師魏吉民出具之由仁公司部分資產負債表暨總分類帳初步書面檢視之意見及說明1份存卷可稽（見他卷第40頁至第67頁），證人魏吉民於偵查時亦證稱：在負債及業主權益項下，因為沒有看到一般記載的股本，而是只有業主權益及股東往來的記載，才會認為該公司業主權益就是一般股東（按：應為股本之誤）的意思等語（見交查卷第172頁），是被告此部分所辯，並不可採。

⒉又查，葉乙平曾於99年8月9日、99年12月2日，分別將其名下之股份佯以買賣、實則無償移轉登記各40萬股，合計共80萬股，至謝煌藤之子謝欣谷、謝坤呈名下，以提高謝煌藤家族成員所占股權比例之事實，此據被告自承：99年1月22日辦理增資登記後，資本總額為8,000萬元，謝煌藤持股數仍登記為80萬股，所占比例為10﹪，為使謝煌藤家族成員持股比例成為20﹪，故再移轉各40萬股予謝煌藤之子謝欣谷、謝坤呈。

當初邀謝煌藤入股時，曾經承諾讓謝煌藤占20﹪，故即使增資時，謝煌藤並未出資，伊仍堅守承諾讓謝煌藤家族持股比例得以占20﹪，伊移轉這80萬股時，已向謝煌藤陸續借了2,000多萬元等語在卷（見本院卷二第100頁），且經證人即曾任由仁公司會計之王曉雲於偵查中證述在卷（見偵卷第34頁），並有謝欣谷臺灣銀行鹿港分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁99年8月5日交易明細影本、由仁公司99年8月5日其上書有「欣谷購買乙平股票匯入現金（待退還）」等文字之日記帳、由仁公司99年8月9日其上書有「由乙平、乙清帳戶領現退還欣谷股票匯入款」等文字之日記帳、由仁公司99年8月5日至99年8月31日會計科目為「其他應付款」之總分類帳、由仁公司95年1月1日至101年10月31日會計科目為「股東往來（清）」、「股東往來（甲）」之總分類帳、謝坤呈臺灣銀行鹿港分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁99年11月30日交易明細影本各1紙在卷可稽（見交查卷第20頁至第26頁），復經本院核閱所調取之由仁公司登記卷宗無訛，是被告無由增加謝煌藤家族持股比例，顯難以其承諾謝煌藤家族持股20﹪為可解。

⒊再由仁公司於100年12月間申請辦理登記增資1,000萬元（至此，資本總額合計達9,000萬元），雙方復趁此次增資過程，使謝煌藤之子謝欣谷、謝坤呈再分別登記取得由仁公司各50萬股，合計共100萬股，迄會計師於100年12月2日出具辦理增資所需之查核報告書後，由仁公司即將謝欣谷、謝坤呈所認購之股款各500萬元，以虛構被告、謝欣谷、葉乙成、葉乙清分配由仁公司99年度盈餘之不實會計科目，及第三人將應付由仁公司之款項直接匯入謝煌藤及其妻帳戶之方式，退回予謝煌藤，嗣於100年12月19日辦理增資登記之事實，亦據被告自承：謝煌藤及其子均未出資，伊係因有向謝煌藤借錢，故願意讓謝煌藤之子無償取得此次增資之股權等語（見本院卷二第101頁），且有謝欣谷臺灣銀行鹿港分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁100年12月2日交易明細影本、謝坤呈臺灣銀行鹿港分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁100年12月2日交易明細影本、由仁公司100年11月29日日記帳、謝煌藤臺灣銀行鹿港分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁100年12月7日交易明細影本、謝煌藤之妻陳月雲臺灣銀行鹿港分行帳戶綜合存款存摺封面暨內頁100年12月9日交易明細影本、由仁公司100年11月29日至100年12月15日會計科目為「暫收款」其上書有「補1000萬匯入欣谷帳戶」等文字之總分類帳、由仁公司100年12月14日其上書有「補12/2增資1000萬（領給三舅）」等文字之日記帳、由仁公司100年12月19日股份有限公司變更登記表影本、股東名簿各1紙存卷可參（見交查卷第27頁至第33頁、第70頁至第71頁），復經本院核閱所調取之由仁公司登記卷宗無訛。

而謝煌藤及其子此時之持股總數達260萬股（計算式：80＋80＋100＝260），所占比例為28.89﹪（計算式：260萬÷900萬＝28.89﹪），已逾其前開所辯給謝煌藤家族維持股權比例為20﹪之承諾。

⒋復查，由仁公司各於100年1月19日及101年1月31日分配公司盈餘時，分別分配葉乙平家族、謝煌藤家族各1,200萬元及1,800萬元之盈餘，比例相同、雙方各半之事實，此另有由仁公司96年2月1日至101年9月30日會計科目為累積盈虧之總分類帳1紙附卷可考（見他卷第26頁）。

⒌綜據上開各情以觀，從由仁公司自96年間至101年1月間，關於資產負債表之記載、分配盈餘比例、無償使謝煌藤之子取得股份以提高謝煌藤家族持股比例等等之作為可知，被告與謝煌藤家族間就所占由仁公司股權之比例顯尚有爭議。

㈢又被告與證人謝煌藤曾於101年8月11日、101年8月31日協調謝煌藤家族占由仁公司股權若干比例之事，此有證人謝煌藤所提出之對話錄音光碟2片及其上書有被告持股2800萬股與技術、資源為葉謝總數35﹪等文字之由仁公司股東名簿影本1紙在卷足佐（見他卷第31頁，光碟存放於本院卷一後附證物袋），而經本院於105年5月18日準備程序期日勘驗前開光碟後，勘驗結果如下（見本院卷二第4頁反面至第12頁反面）：⒈勘驗光碟內檔案名稱為「證物五.民國101年8月11日對話錄音」此一音檔，對話內容重點摘錄如下：┌─────────────────────────┐│謝煌藤：今年的增資我想要跟會計師說，做一次，一人50││ ﹪辦到夠啦！ ││葉乙平：嗯。

││謝煌藤：50﹪辦到夠的話，本來我就在想了啦。

因為會計││ 師那邊有跟我說你們這個增資老是增資這一點點││ ，感覺怪怪的。

每年在增資，增資一點點感覺怪││ 怪，因為我們不是說全股的，全股不會怪。

增資││ 一次都增資5﹪、10﹪、5﹪、10﹪，他說覺得怪││ 怪的，那他之前就說過了。

我想說今年是不是增││ 資全部增到夠？ ││葉乙平：嗯。

││謝煌藤：增到一人50﹪增到夠。

││葉乙平：嗯。

││（略） ││謝煌藤：我會去問會計師，看到底辦到一人50﹪、50﹪還││ 要多少金額。

││葉乙平：嗯。

││（略） ││謝煌藤：我再慢慢去入，入一些在欣谷，入一些在坤呈，││ 入一入，我再去問會計，看到底一人50﹪要再多││ 少進去？才有辦法把50﹪湊足夠，讓他固定一人││ 50﹪這樣。

會計跟我說需要多少錢，到時我再跟││ 你說會計說需要多少錢，你再領多少錢。

││（略） ││謝煌藤：這樣也比較快活，這樣一段解決。

我這一兩天會││ 問會計，問我們的會計，問看看叫他幫我算算看││ ，算說到底要匯多少錢進去才能夠一人50﹪嘛，││ 那會計若跟我說若2000，你就領2000給他，若25││ 00你就領2500給他，我慢慢入，入一入差不多，││ 因為我不會做一次入完，一次入完會查啦，我會││ 慢慢入大概入2、3個月還是入1、2個月，再來辦││ 增資進去，一段解決，阿增資辦進去，錢看你要││ 領去哪，就沒有我的事了，看你要領去放在私人││ 的，沒錢公司放那麼多錢，也不行。

││葉乙平：不行。

│└─────────────────────────┘⒉勘驗光碟內檔案名稱為「證物七.民國101年8月31日對話錄音」此一音檔，對話內容重點摘錄如下：┌─────────────────────────┐│謝煌藤：你這東西這樣會被人家笑，我不騙你。

││葉乙平：笑怎樣。

││謝煌藤：哪有人現在才說這件事。

││（略） ││葉乙平：沒啦，因為他之前那時候回來帳查一查，錢不夠││ 對不對，才說匯三千進來，我們拿三千進來，一││ 人一半，阿我算一算不對，資源也都進來了，資││ 源什麼都我？？（聽不清楚），所以，我有跟我││ 媽反應，我媽說要回去跟你講。

││（略） ││葉乙平：是說你跟我講，回去這股份撥一撥，我回去想想││ ，這樣不對。

一人50﹪的話，我工廠要怎麼經營││ 。

我以前這樣經營起來就對了，阿我不就沒半樣││ 了。

││謝煌藤：那你要事先跟我講。

││葉乙平：我才領這一張單叫欣谷給你。

││（略） ││葉乙平：因為我們都是口頭在講的，對不對？甚至說，之││ 前就對了，我要2成給你而已，對不對？我就說 ││ ，你是不是2成，我三叔2成，然後6成是我們的 ││ ，對不對？ ││謝煌藤：對啊，對阿，對阿。

││葉乙平：事先也有這樣講，是因為我叔叔不來，對不對。

││ 因為資金又縮緊下去，對不對，才會說不然我們││ 三叔的給你。

││謝煌藤：你三叔給我的過程是這樣的。

第一次你請你媽去││ 跟我說要兩成給我，對不對？ ││葉乙平：對，本來一開始說就兩成。

││謝煌藤：後來，2成，我就跟你來看工地，這是第一次。

││葉乙平：工地那時，我已買好。

││謝煌藤：對啦，買好，我看工地才又增大，是不是我看工││ 地太小塊，再擴大，這是第一次講的。

第二次也││ 是你帶你媽去家裡跟我說，說你三叔那20﹪不要││ 了，40﹪都給我，好不好？ ││葉乙平：對啊。

││（略） ││葉乙平：說真的，你簿子拿出來看，在90幾年，那時候就││ 對啦！開始說一半要給你，那時候，你才拿800 ││ 多萬進來喔！ ││謝煌藤：對，那我跟你說… ││葉乙平：後來說要一半給你，你錢才開始陸續投進來喔！││（略） ││謝煌藤：那你去找別人好了比較乾脆，然後看你要怎麼算││ ，自己講一講。

││葉乙平：要不然就清一清，算一算給你。

││謝煌藤：好啦，看你要如何算拉。

││葉乙平：好啦，我請會計師來算，跟他說切一切，切一切││ ，算一算給他。

││（略） ││葉乙平：我講給你聽，我要做這張之前，我也去請教一些││ 廠商有的沒有的，大家都說可以，有人說不行嗎││ ，大家都說我做這個20、30年，有形無形的資源││ 就對了，來就對了，都是我，還笑我怎麼沒跟他││ 拿個三分之一，但我認為，拿到三分之一，我們││ 都是自己人，沒意思。

││（略） ││葉乙平：我不會這樣想，因為是你現在開始說你的50﹪要││ 拿回去，我才開始這幾天趕快去請教。

││謝煌藤：我跟你講傷心的，今天若不是我在拖，剛開始就││ 把50﹪拿來，你就沒這些事了，沒有這些事情啦││ 。

一開始公司還沒賺錢的時候50﹪… ││葉乙平：你50﹪出來，我一樣，我技術股資源股是一定要││ 的，這種東西，我不可能說是一人一半。

││謝煌藤：什麼技術股資源股，那是公司的股東固定50﹪。

││（略） ││謝煌藤：這公司一人一半，是一人一半的決定啦齁？ ││葉乙平：沒有啦，這一份是我一定要拿的，不能說是決定││ 的。

││謝煌藤：嘿啦，你要我退掉，我是同意我要退掉，阿價格││ 大家開出來再打算。

││葉乙平：嘿啦嘿啦，好啦。

│└─────────────────────────┘⒊觀諸上開勘驗內容可知，謝煌藤於101年8月11日與被告對話時，向被告要求以辦理公司增資之方式，將謝煌藤家族成員與被告家族成員增資後之持股比例登記為各占50﹪，被告當時雖未正面允諾，然亦未積極否認謝煌藤家族成員所占持股比例。

兩人嗣於同年月31日再次協調時，被告斯時始要求其應另占有技術資源股，謝煌藤聞後反對，僵持不下後，兩人遂討論是否以謝煌藤退股之方式處理此揭爭議。

再被告於本院審理時供承：因第一次錄音時，謝煌藤提到要占50﹪的股權，伊礙於謝煌藤為伊之舅父，且公司非伊一人所有，故無法回答，伊回去找伊兄弟討論後，決定要向謝煌藤提出由伊占35﹪技術股之回應等語（見本院卷二第102頁），是被告與謝煌藤於101年8月間就謝煌藤家族是否占有由仁公司50﹪股權比例產生激烈爭執之事實，堪予認定。

㈣再者，被告於101年8月31日，自曲佳字前開帳戶轉帳1,801萬元至其帳戶，及將101年2月13日即已自曲佳字同一帳戶轉帳至其帳戶之299萬元計入股東往來（甲，即葉乙平）此一會計科目，而表露將之據為己有；

又於101年11月28日，自葉乙成、葉乙清前開帳戶各轉帳1,500萬元合計3,000萬元至其帳戶（並於該日日記帳記載900萬元係從私帳領出借二哥、2,100萬元係盈餘分配從私人帳戶領出），合計取得由仁公司之款項共計4,200萬元之事實，此有由仁公司101年8月份日記帳、101年9月至11月間總分類帳、由仁公司101年5月3日轉帳傳票明細表、101年8月31日日記帳、曲佳字前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101年2月13日交易明細影本、由仁公司101年8月31日日記帳、曲佳字前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101年8月31日交易明細影本、由仁公司101年11月28日日記帳、葉乙成前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101年11月28日交易明細影本、葉乙清前開帳戶綜合存款存摺封面暨內頁101年11月28日交易明細影本在卷足核（見交查卷第34頁至第35頁、偵卷第74頁至第80頁）。

又依由仁公司章程第18條「本公司應於每會計年度終了，由董事會造具㈠營業報告書㈡財務報表㈢盈餘分派或虧損撥補之議案等各項表冊依法提交股東常會，請求承認。」

、第19條「本公司年度總決算如有盈餘，應先提繳稅款，彌補已（按：應為以）往虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如左：㈠股東紅利百分之九十九。

㈡員工紅利百分之一。」

之規定，可知由仁公司分配盈餘係以每一會計年度作為分配之計算期間，且由仁公司於100年分配盈餘，係於100年1月19日計入帳目，該年度亦僅此單一分配盈餘之紀錄，別無其他日期之紀錄，此有由仁公司96年2月1日至101年9月30日會計科目為累積盈虧之總分類帳1紙附卷可考（見他卷第26頁），再被告於偵查中自承：盈餘分配沒有經股東會決議等語（見偵卷第72頁反面）；

復於本院審理中經質以既認被告家族應依股權比例分配盈餘，且前於100年、101年業已分配盈餘各3,000萬元，用以沖銷業主權益科目完畢，何以將4,200萬元轉到自己名下時，最終自承：係因謝煌藤說要告伊，伊怕公司沒有辦法營運，才趕快把這些錢領出來等語（見本院卷二第104頁反面），顯見被告前開係為補足尚未分配之盈餘，而再領取4,200萬元之辯詞，實為托辭。

復參之被告及謝煌藤兩方家族於101年1月31日業已自由仁公司分配100年度之盈餘，尚無再予分配之理，縱被告自認其家族尚得依登記比例分配盈餘，亦應將盈餘分別依持股比例各自分配予其他股東，而非將4,200萬元僅僅分配予被告，由其一人獨自取得。

而被告於101年8月31日與謝煌藤就股權比例發生嚴重爭執後，竟於同日旋將公司款項轉出1,801萬元至其帳戶及將前已轉至其帳戶之299萬元計入股東往來（甲）此一會計科目，繼於101年11月28日再將公司款項轉出2,100萬元至其帳戶，勾稽上開各節後，益徵被告嗣於本院審理時供承：係因擔心謝煌藤提告，才取出公司款項等語，方屬實情。

㈤綜上所述，被告取得由仁公司4,200萬元之款項實為一己之私，堪以認定，其先前所辯事後補行分配盈餘等語，並不可採。

從而，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠被告於行為時，為由仁公司之負責人，負責執行業務一節，業據認定如前，堪認被告係從事業務之人甚明。

是核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

㈡被告分別於101年8月31日、101年11月28日，各為轉帳及計入「股東往來（甲）」此一會計科目之行為，分別係基於單一之犯意，於密切接近之時間、空間接續為之，應各論以接續犯之包括一罪。

㈢被告所為於101年8月31日、101年11月28日之業務侵占犯行，均犯意各別，行為互殊，各應分論併罰之。

㈣爰以被告之責任為基礎，並審酌其擔任由仁公司負責人，僅因與謝煌藤間存有股權糾紛，未循法律途徑解決，竟利用執行業務之便，將由仁公司之款項侵占入己，損及由仁公司之財產法益，衡其所為，誠屬不該，又考量被告雖已將侵占款項4,200萬元匯還予由仁公司，此有匯款單影本1紙存卷可參（見偵卷第114頁），然其所侵占之金額甚鉅，以由仁公司當時資本總額為9,000萬元、100年度全年所得額為3385,9873元（見偵卷第61頁100年度營利事業所得稅結算申報書）而言，難謂對由仁公司之營運毫無影響，不宜輕縱，兼衡其自述為高職畢業之智識程度、業商、月入13萬元、已婚、領養1子現國小5年級之生活狀況（見本院卷二第103頁反面）及犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤另被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105年7月1日施行，而依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，而逕適用裁判時之沒收相關規定。

查被告所侵占之4,200萬元，固為被告之犯罪所得，惟已實際歸還予由仁公司，此業見前述，依修正後刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收，併此指明。

四、依職權告發部分：世仁工業有限公司於92年12月25日辦理增資登記完畢後，再將1,400萬元股款匯還予謝煌藤，當時之負責人葉乙成、被告及謝煌藤自可能共同涉犯違反公司法第9條應收股款股東未實際繳納之罪嫌；

又被告於99年8月9日、99年12月2日，分別將其名下之股份佯以買賣、實則無償移轉登記各40萬股，合計共80萬股，至謝煌藤之子謝欣谷、謝坤呈名下，可能涉犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證之罪嫌；

再由仁公司於100年12月間，申請辦理增資1,000萬元登記，於100年12月2日會計師出具辦理增資所需之查核報告書後，將前開增資之1,000萬元股款，以虛構被告、謝欣谷、葉乙成、葉乙清分配由仁公司99年度盈餘之不實會計科目，及第三人將應付由仁公司之款項直接匯入謝煌藤及其妻帳戶之方式，退回予謝煌藤，嗣於100年12月19日，辦理增資1,000萬元登記完畢，此時擔任負責人之被告、謝煌藤、謝欣谷、謝坤呈亦可能共同涉犯違反公司法第9條應收股款股東未實際繳納之罪嫌，且被告另又涉犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證之罪嫌，本院爰依職權告發，均應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝

法 官 歐家佑

法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 郭佳雯

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。