臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,聲,975,20150813,1

臺灣彰化地方法院刑事裁定 104年度聲字第975號
聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 郭建興
上列聲請人因受刑人犯違反毒品危害防制條例等案件（103年度易緝字第16號、103年度訴字第236、282、302號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（104年度執聲字第479號），本院裁定如下：

主 文

郭建興所犯如附表所示之各罪，均累犯，主刑部分各更定如附表所示之刑。

理 由

一、聲請意旨略以：本件受刑人郭建興前曾執行毒品、竊盜等罪有期徒刑2年8月（第1案，刑期終結日為民國101年6月1日）、1年10月（第2案，刑期終結日為103年4月1日），合計刑期4年6月，於102年7月18日假釋出監，後經法務部於103年8月4日撤銷假釋在案，受刑人假釋出監時，其第1案之刑期已執行期滿，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議之意旨，如其於106年6月1日前犯罪者，即應適用刑法第47條「累犯」規定。

則受刑人於102年12月11日、103年1月10日及103年2月19日再犯毒品案件，經本院以103年度易緝字第16號、103年訴字第236、282、302號刑事判決處有期徒刑1年、10月及10月確定，其犯罪日期在106年6月1日以前，原確定判決漏未諭知累犯並加重其刑，容有未洽。

該受刑人再犯罪情形核與累犯要件相符，而於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑。

爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

裁判確定後，發覺為累犯者，依前條規定更定其刑。

但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。

刑法第47條、第48條分別定有明文。

又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有規定。

至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏於注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號判決、91年度台抗字第23號裁定意旨參照）。

次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。

倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。

至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。

惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。

上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103年第1次刑事庭會議決議意旨、103年度台非字第17號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）受刑人前於98、99年間，因施用毒品案件，為本院98年度訴字第1019號刑事判決處有期徒刑8月確定（第1案）；

因施用毒品案件，為本院98年度訴字第1258號刑事判決處有期徒刑1年、1年、6月，應執行有期徒刑2年2月確定（第2案）；

因竊盜案件，為本院98年度易字第999號刑事判決處有期徒刑8月確定（第3案）；

因施用毒品案件，為本院98年度訴字第1758號刑事判決處有期徒刑8月確定（第4案）；

因施用毒品案件，為本院99年度訴字第117號刑事判決處有期徒刑8月確定（第5案）；

上開第1、2案罪刑，為本院99年度聲字第720號刑事裁定合併定應執行有期徒刑2年8月確定（第6案，執行指揮書起算日期為98年10月2日，執畢日期為101年6月1日）；

上開第3、4、5案罪刑，為本院99年度聲字第719號刑事裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定（第7案，執行指揮書起算日期為101年6月2日，執畢日期為103年4月1日）。

被告於98年10月2日入監服刑，接續執行第6、7案之罪刑，於第6案之罪刑執行完畢後之102年7月18日假釋出監（觀護結束日期為103年1月17日）。

以上均有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、法務部矯正署臺中監獄104年5月13日中監教字第00000000000號函在卷可稽。

（二）嗣受刑人於102年12月11日、103年1月10日（假釋期間內）及103年2月19日，再犯施用毒品案件，另於102年7月31日犯加重竊盜案件，為本院103年度易緝字第16號、訴字第236、282、302號合併判決，就3次施用毒品犯行各處有期徒刑1年、10月、10月（均未論累犯），與1次加重竊盜犯行處有期徒刑8月（已論累犯），合併定應執行有期徒刑2年8月確定，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

依受刑人上揭前案紀錄及說明，受刑人上開3次施用毒品犯行，皆屬於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，然原確定判決於審理時未及查知前述最高法院見解，仍認受刑人係於假釋中故意犯罪，並以受刑人之假釋於日後勢必遭撤銷為由，致實際上未依法均論以累犯，此即有未洽。

本件受刑人所受刑罰迄未執行完畢，檢察官聲請更定其刑，核屬適法有據，應依法更定其刑。

四、綜上，檢察官聲請就受刑人所犯如附表所示之罪刑更定其刑，本院審核認聲請為正當，爰依前揭規定，更定其宣告刑如主文（含附表）所示。

五、末按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至2分之1為聲請之範圍。

而確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146號判例參照）。

又更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖。

從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告（最高法院69年度第12次刑事庭會議決議參照）。

基此，原確定判決諭知之從刑及加重竊盜罪刑部分，既皆不在聲請更定其刑之範圍，自無須於本件裁定重行宣告，亦無庸合併定其應執行之刑，均附此敘明。

六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第九庭 法 官 魏志修
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本 )。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳秀娟
附表：
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│編號│犯罪時間│原宣告刑        │更定後之宣告刑  │
│    │        │（主刑部分）    │（主刑部分）    │
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│一  │102年12 │郭建興施用第一級│郭建興施用第一級│
│    │月11日上│毒品，處有期徒刑│毒品，累犯，處有│
│    │午9時許 │壹年。          │期徒刑壹年壹月。│
├──┼────┼────────┼────────┤
│二  │103年1月│郭建興施用第一級│郭建興施用第一級│
│    │10日中午│毒品，處有期徒刑│毒品，累犯，處有│
│    │12時許  │拾月。          │期徒刑拾壹月。  │
├──┼────┼────────┼────────┤
│三  │103年2月│郭建興施用第一級│郭建興施用第一級│
│    │19日18時│毒品，處有期徒刑│毒品，累犯，處有│
│    │許      │拾月。          │期徒刑拾壹月。  │
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