臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,聲再,7,20150819,1

臺灣彰化地方法院刑事裁定 104年度聲再字第7號
再審聲請人
即受判決人 李佾瑞
上列再審聲請人即受判決人因偽造文書等案件，對於本院97年度訴字第2422號確定判決之附表一編號2 、3 、4 、7 所示之犯罪

事實（中華民國97年10月29日判決確定），聲請再審，本院裁定
如下：

主 文
本件就本院九十七年度訴字第二四二二號判決關於附表一編號二三、四、七所示，李佾瑞結夥竊盜罪部分，開始再審。
本院九十七年度訴字第二四二二號確定判決關於附表一編號二、三、四、七所示，李佾瑞結夥竊盜罪所處之有期徒刑壹年部分（共肆罪），均停止刑罰之執行。

理 由
一、本件再審聲請人即被告李佾瑞（下稱被告），對於本院97年度訴字第2422號判決附表一編號2 、3 、4 、7 所示之確定判決（各判處有期徒刑1 年，下稱原確定判決），聲請再審，主要理由在於：
㈠按刑法分則或刑事特別法規定之結夥二人或三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，有最高法院76年台上字第7210號判例可參。
㈡原確定判決附表一編號2 、3 、4 、7 雖然認為被告與同案被告黃慶昭、許原國犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪，但許原國於本院100 年度易更字第4 號案件之審理中（該案為最高法院100 年度台非字第213 號判決，將原確定判決附表一編號5 、6 部分撤銷，且由本院依判決前之程序更為審判之案件，下稱更審案件），於民國100 年12月15日以證人身分證稱：我從97年開始與被告一起犯竊盜罪，模式都是我跟黃慶昭都在車上，由被告自行下去行竊，我跟黃慶昭不是在附近「看頭看尾」，被告每次行竊都離我們很遠等語明確（見本院100 年度易更字第4 號卷第273 頁反面、第281 頁），許原國、黃慶昭自無任何在場把風或接應之行為，依據前揭判例意旨，並不會構成結夥竊盜罪，此為本案聲請再審之新證據。
㈢在更審案件審理中，合議庭曾勘驗原確定判決之審理錄音光碟，依勘驗筆錄所示（見同上更審卷第278 頁至第279 頁），被告與黃慶昭、許原國僅對於起訴之犯罪事實為「認罪」之表示，並沒有提及有何接應、把風之行為，但原確定判決之審判筆錄，卻記載成被告與黃慶昭、許原國共同行竊，筆錄之記載明顯有誤，且被告在該次審判程序亦明確表示，黃慶昭、許原國於每次行竊當時，都距離現場很遠，且渠等都不知確切的行竊地點，因而沒有在場把風的問題，但原確定判決之審判筆錄，卻沒有翔實記載此部分之辯解，導致原確定判決認為構成結夥竊盜罪，此亦為本案聲請再審之新證據。
二、程序事項：
㈠本案檢察官起訴之法條除加重竊盜罪外，尚有詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，依法應為合議審判之案件，而本案原確定判決，雖然適用簡式審判程序，而由受命法官獨任審結，但刑事訴訟法第436條規定，若開始再審之裁定確定後，依法應依其審級之通常程序，更為審判。
因此，本案一旦開啟再審後，應行合議審判，由此可知，再審程序為原訴訟程序之延續。
又適用簡式審判程序的裁定，具有中間裁定之性質，開啟再審，將使原確定判決之既判力與執行力產生阻斷之效力，裁定適用簡式審判程序之中間裁定，亦將併同原確定判決遭排除，既然本案一開始屬於合議案件，裁定簡式審判程序之裁定亦由合議庭為之，再審程序甚有可能使前述合議庭之裁定之效力解消，基於發生效力與解消效力之裁定，應該適用同一程序進行之法理（類似行政法上的反面理論，本院不再贅述），本案應屬合議案件。
㈡又104 年2 月6 日修正施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。
修正後增列同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。
而將原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」、「單獨或與先前之證據綜合判斷」等文字，並刪除「確實」2 字；
另增列第3項，明定「新事實或新證據」存在之時點，以擴大該款再審規定之適用。
此一修正，將前述再審事由的「新規性」與「確實性」放寬，依此，最高法院104 年度第5次刑事庭會議決議不再援用過往關於新規性、確實性的判例，基於程序從新之法律適用法則，本案自應適用新修正後之規定，審查是否符合再審之事由。
㈢另法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，且經裁定駁回後，不得以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條亦有明文。
為了配合前揭再審事由之修法，保障受判決人之再審利益，立法者在刑事訴訟法施行法第7條之8 規定，如果在修正施行前，聲請再審，經法院以不符合新規性為由駁回，仍可以在再審新法施行後，以同一原因提出再審之聲請，承審法院不得以刑事訴訟法第434條第2項之規定駁回。
細譯前述施行法之規定，雖然立法者使用了「經法院『專以』非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由」之「專以」文字，但在概念上，不應該將此「專以」限縮為「只有」。
主要理由在於，再審新法修正前駁回再審之裁定，未必只會以欠缺新規性為單一理由，也有可能會另以欠缺「確實性」作為其他理由，立法者既然一併放寬了「新規性」、「確實性」的再審要件，自無獨厚「新規性」，而忽視「確實性」之理。
是以，前揭條文所稱之「專以」，並非「只有」，而是「只要有」。
以本案而言，被告曾於前述再審修法前之92年間，以許原國前揭更審程序中的證詞作為聲請再審之理由，向本院就原確定判決附表一編號7 所示之結夥竊盜罪聲請再審，但本院102 年度聲再字第2 號裁定認為欠缺新規性，而裁定駁回再審（該裁定僅以此為駁回理由），嗣臺灣高等法院臺中分院認為該證據除了欠缺新規性外，亦欠缺確實性，而以102 年度抗字第288 號裁定抗告駁回而確定，依據前述說明，本案被告自得在再審新法修正施行後，以同一原因聲請再審，本院無法以前述規定，駁回其再審之聲請。
三、實體事項：
㈠新規性之判斷
本案被告提出之再審證據，主要為許原國在本院前揭更審案件審理程序之證詞、更審案件之審理程序勘驗筆錄，此些證據係在原確定判決之後之審理程序始出現，原審並未審酌、評價過此些證據資料（具備「未評價性」），依據前揭說明，本案符合新規性之要件。
㈡確實性之判斷
⒈按新修正之再審規定，已將新證據之確實性，採取綜合評價說的觀點，也就是必須單獨或就整體的證據，加以「綜合」觀察，是否可以對原確定判決所認定之事實，產生動搖之可能性。
至於如何判斷證據之價值，在再審新法修正施行前，最高法院103 年度台抗字第764 號裁定，就已經明確表示「新規性」與「確實性」的看法，該則裁定表示：「按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之發現確實之新證據，其所謂新證據之發現，不僅指該新證據於事實審法院判決前已經存在，當時未經發現，不及審酌，至其後始行發現者而言，即其事實於判決確定前已經存在，而證據之形成與取得在判決確定後者，亦包括在內。
蓋因證據與事實，應屬不可分。
犯罪之事實雖祇一個，而其證據則未必只有一件。
倘該證據足以證明事實之真相，則無論在其確定判決前已經存在或判決確定後始形成或取得，既同足以證明犯罪當時已存在之事實，其價值應無軒輊，即不能謂非新證據。
故判決以後成立之鑑定報告，祇要該鑑定人對於鑑定事項係具有特別知識經驗者，且其鑑定內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。
又所謂確實之新證據，係以該新證據之出現，顯然足以對原判決之事實認定產生合理之懷疑，而有動搖之蓋然性而言；
此一新證據是否足以動搖原判決，而開啟再審之程序，除該新證據本身已足認原確定判決之事實有合理懷疑者外，在具體妥當性之要求下，基於公平正義原則，自應以該新證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出者，是否仍能到達原確定判決所認定事實之心證觀點，結合該新證據與案內其他有利與不利之全部證據，予以綜合之評價，資為判斷應否准予開始再審之準據。
至於新證據能否達到改判無罪心證之形成，須待裁定開始再審後，依其審級之通常審判程序審理決定」。
此一裁定突破以往最高法院比較保守的判例意旨，實質上援用了新修法的意旨，且明確區分再審程序證據之確實性的心證門檻，與開啟再審後之心證程度，均值得參考。
⒉以本案而言，許原國於前揭更審案件審理程序以證人身分證稱：我從97年開始與被告一起犯竊盜罪，模式都是我跟黃慶昭都在車上，由被告自行下去行竊，我跟黃慶昭不是在附近「看頭看尾」，被告每次行竊都離我們很遠等語明確（見同上更審卷第273 頁反面、第281 頁），且依前揭更審案件審理程序之勘驗筆錄顯示（見同上更審卷第276 頁反面至第279 頁），被告於原確定判決之審理程序時，一再堅稱許原國、黃慶昭均不知其至何處行竊，而是被告竊取得手後，再與渠等會合，並無任何在場把風之情，且許原國、黃慶昭在審理時，僅對於起訴之犯罪事實為認罪之表示，亦未坦承有何在場把風、接應的行為，另又佐以卷內下列有利及不利之證據：
⑴原確定判決附表一編號2 之證人即被害人朱耿毅於警詢中證稱：當時是被告到我經營的店內，佯裝要購買醫療器材，因為他要買的物品很多，所以我就先上去2 樓拿貨，後來被告表示要去領錢，我便讓被告離去，但過了不久，銀行打電話通知我，說已經消費6 萬多元，我才知道皮夾遭竊等語（見彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第74頁至第77頁、第82頁至第84頁），佐以卷內監視器錄影畫面（見警卷第233 頁至第241 頁），被告係獨自一人下車，至上揭醫療器材內，許原國、黃慶昭已將汽車駛離現場，而在附近等候，可見當時在場行竊之人，僅被告一人。
⑵證人即原確定判決附表一編號3 之被害人張惠雅於警詢時證以：案發當時，有一名年約30歲的男子（經指認為被告無誤）進入我經營的店內，行竊我的皮包等詞（見警卷第86頁至第89頁），益徵當時在場行竊之人，僅被告一人。
⑶證人即原確定判決附表一編號4 之被害人胡秀蓉於警詢時證以：案發當時，有一名男子（經指認為被告）進入我的店內，佯稱要買4 個匾額，他趁我到裡面倉庫拿包裝盒時，竊取我的皮包，被告後來又跟我說因為錢不夠，要去提款，之後他就沒有回到店裡面，因為銀行有通知我，我才知道信用卡遭盜刷等語（警卷第91頁至第95頁），可徵當時在場行竊之人，僅被告一人。
⑷證人即原確定判決附表一編號7 之被害人劉美麗於警詢時證以：案發當時，有一名男子（經指認為被告）進入我的店內，佯稱要買3 個木材鑰匙盒，他趁我到裡面倉庫拿包裝盒時，將我置放於櫃臺上之手機拿走，被告後來又跟我說因為錢不夠，要去提款，之後他就沒有回到店裡面等語（警卷第113 頁至第117 頁），可認當時在場行竊之人，僅被告一人。
⑸許原國於97年5 月16日之第一次警詢，雖然曾表示其與被告、黃慶昭共同行竊的模式為：黃慶昭負責駕車、許原國負責把風，再由被告行竊等情（見警卷第26頁），但許原國並未詳細說明其把風的地點與方式，此一陳述，能否該當「結夥」的法律概念，甚有疑義，而其第二次警詢，係表示當時是被告獨自一人前往商家內行竊，竊取得手之後，再與之會合等節（見警卷第30頁至第38頁），益徵許原國所稱的把風行為，究竟實情為何，尚有疑義，而檢察官於偵訊時，並未對許原國、黃慶昭等人如何在場進行把風、或接應的行為加以訊問，此一證據是否能夠證明被告與許原國、黃慶昭該當結夥竊盜罪，已屬可疑。
⑹又黃慶昭於警詢陳稱其與被告、許原國的行竊模式，乃由其駕駛車輛搭載被告、許原國，而推由被告獨自一人下車，尋找目標，再進入店家內行竊，被告行竊得手後，再與其、許原國會合，其與許原國是在車內等待、聊天，接應被告等節（見警卷第49頁至第57頁），此一筆錄雖然記載「接應」，但其接應的地點、方式為何，均未記載，檢察官在偵查中亦未詳細訊問，此一證據能否證明被告等人所為，符合在場接應、把風之「結夥」概念，尚有疑義。
⒊從而，綜合觀察新證據及上開卷內有利或不利之證據，若原確定判決之審理程序，能夠審酌前述許原國於更審案件審理程序之陳述筆錄，加以釐清被告等人如何行竊、分工的情形如何，佐以前述被害人之陳述筆錄、現場監視器錄影畫面，確實有可能在事實認定上，認為許原國、黃慶昭於行竊當時不在現場，而不構成加重之結夥竊盜罪，僅成立較輕之普通竊盜罪。
是以，本案再審之聲請為有理由，應為開始再審之裁定如主文第1項所示。
四、關於刑罰之停止執行
㈠按法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定；
為開始再審之裁定後，得以裁定停止刑罰之執行，刑事訴訟法第435條第1項、第2項定有明文。
㈡本件既經准予再審之裁定，被告原受判決確定之刑罰，應併停止其執行，爰依前揭規定，裁定如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第435條第1項、第2項裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡
法 官 曹馨方
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後三日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 李曉君