臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,聲再,8,20150819,1

臺灣彰化地方法院刑事裁定 104年度聲再字第8號
聲 請 人
即受判決人 陳光著
上列聲請人即受判決人因入出國及移民法等案件，對於本院民國104年2月26日101年度金重訴字第1號第一審確定判決（偵查案號：100年度偵字第9694號、101年度偵字第3365號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、本件聲請再審意旨略以：㈠被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件，有最高法院100年8月23日100年第6次刑事庭會議決議、最高法院103年度台非字第411號判決意旨可參。

㈡按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決影響，其判決當然違背法令。

復按刑事訴訟法第421條所規定：「如就足生影響於判決之重要證據漏為審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」

㈢查原確定判決認再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）陳光著前因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院於97年5月29日以96年度訴字第4124號分別判處有期徒刑3月、3月、4月、4月，均依法減刑，並定應執行有期徒刑6月確定，甫於97年7月22日易科罰金執行完畢；

復曾因偽造文書案經臺灣高等法院96年上訴字第940號判處有期徒刑8月，於96年9月6日經最高法院96年度台上字第4843號上訴駁回而確定，經裁定減刑後，於97年1月3日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。

然上開2案因與聲請人另犯偽造文書案件合於數罪併罰之要件，嗣經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1206號刑事裁定定應執行有期徒刑1年6月確定。

則聲請人所犯前開案件合於數罪併罰，係於本案判決確定前即已存在之事實，惟因本案判決前，上開案件未經法院裁定應執行刑，原確定判決無從審酌及此，依判決時所存卷內資料為論罪科刑。

是以判決確定始發現新證據，即足影響判決之本旨。

原確定判決，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於聲請人，爰依刑事訴訟法第421條所規定聲請再審，抑或依刑事訴訟法第477條第2項規定更定其刑等語。

二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。

而刑事訴訟法對於不合法定程式之再審聲請，並無應定期間先命補正之規定，亦無準用刑事訴訟法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命補正（最高法院71年台抗字第337號判例、88年度台抗字第416號裁定意旨參照）。

次按再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回之；

必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院97年度台抗字第375號裁定、98年度台抗字第408號裁定、100年度台抗字第849號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠聲請人因犯刑法第218條第1項偽造公印文罪、入出國及移民法第74條第1項之幫助受禁止出國處分而出國罪，並均為累犯，經本院於104年2月26日以101年度金重訴字第1號（下稱原確定判決）判決各處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，並於104年3月24日確定，有該刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

㈡按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。

是以，刑事訴訟法第421條係以不得上訴於第三審法院之案件，除同法第420條第1項各款規定之情形外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，為開啟再審之事由。

本件聲請人所犯刑法第218條第1項偽造公印文罪為得上訴第三審之案件，已不合於刑事訴訟法第421條之要件，且縱然聲請人所犯入出國及移民法第74條第1項之幫助受禁止出國處分而出國罪，為不得上訴於第三審之案件，然其並未經第二審確定，則本件聲請人依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，其聲請再審之程序自屬違背法律規定。

㈢且按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。

「該條文既曰輕於原判決所認『罪名』，自與輕於原判決所宣告之『罪刑』有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。

至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與『罪名』無關，自不得據以再審。

從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議、最高法院100年度台抗字第456號裁定意旨參照）。

查聲請人以其上開偽造公印文、幫助受禁止出國處分而出國等罪並非累犯為由聲請再審，顯係以犯同一罪名，而以法定減輕刑罰之事由聲請再審，此與上開規定「輕於原判決所認『罪名』之判決」要件未合，聲請人所為再審之聲請，自於法不合。

㈣另聲請意旨以原確定判決就聲請人不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決影響，其判決當然違背法令。

然該條款係判決當然違背法令而得上訴第三審或非常上訴事由，與刑事訴訟法第420條、第421條所列再審原因迥異，二者救濟程序亦不相同。

倘聲請人認原確定判決為判決當然違背法令，亦係是否依循非常上訴之途徑尋求救濟之問題，自非提起再審之事由。

㈤綜上所述，本件聲請再審之程序既與法律規定有違，且無須命其補正，自應予駁回。

至聲請意旨稱依刑事訴訟法第477條第2項規定請求更定其刑云云，乃屬不解再審程序之適用，且按「刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用」（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。

是原確定判決認聲請人「前因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）於97年5月29日以96年度訴字第4124號分別判處有期徒刑3月、3月、4月、4月，均依法減刑，並定應執行有期徒刑6月確定，甫於97年7月22日易科罰金執行完畢；

復曾因偽造文書案經臺灣高等法院96年上訴字第940號判處有期徒刑8月，於96年9月6日經最高法院96年度台上字第4843號上訴駁回而確定，經裁定減刑後，於97年1月3日易科罰金執行完畢。」

之有期徒刑執行完畢之前科紀錄，依上開最高法院刑事庭會議決議內容意旨所示，就聲請人所犯之罪論以累犯並無違誤，不因聲請人另案偽造文書（臺灣新北地院99年度訴字第3147號）、詐欺（臺灣高等法院100年度上易字第62號）等案件，嗣經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1206號裁定與上開2案合併定應執行有期徒刑1年6月確定而影響先前2案所犯之罪均已執行完畢之事實，是聲請人聲請意旨容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 葉明松
法 官 黃士瑋
法 官 黃麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本 )。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 黃得翔