臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,訴,153,20150804,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施錦崑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第207號），本院判決如下：

主 文

施錦崑施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、施錦崑前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院裁定施以強制戒治，於民國88年8月7日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年3月9日保護管束期滿戒治完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第169號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢後之5年內，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1393號判決處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年確定（下稱第①案）。

又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第96號判決處有期徒刑9年確定（下稱第②案）。

再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字776號判決處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定（下稱第③案）。

另因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第917號判決處有期徒刑4月確定（下稱第④案）。

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開案件經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3631號裁定將第①、③、④案各罪所科之刑各予減刑二分之一，並將減刑後之第①案、第④案各罪與不得減刑之第②案合併定應執行有期徒刑9年10月確定，及將減刑後之第③案2罪合併定應執行有期徒刑8月15日確定，接續執行後，於103年9月12日因縮短刑期假釋付保護管束出監，原定假釋期滿之日則為105年6月8日。

詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月4日下午2時2分許回溯72小時內之某時點，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於103年12月4日下午2時2分許，經臺灣彰化地方法院檢察署觀護人依法採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序即證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查卷附之正修科技大學超微量研究科技中心103年12月22日出具之編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙（見他字卷第4頁），係檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自具有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。

查卷附之臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1紙（見他字卷第3頁），既非供述證據，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復與本案之犯罪待證事實間具有證據關連性存在，且經本院依法踐行調查程序，自得為本案之證據使用。

㈢末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本案被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序時所為之自白（包括部分自白），其於本院審理辯論終結前未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊自行至中山醫學大學附設醫院檢驗毛髮結果，未測出於採檢前約4個月內使用過海洛因，伊也不知道為何會驗出嗎啡陽性反應等語。

經查：㈠被告自承採集送驗之尿液確實為伊所排放等語（見本院卷第29頁），又前開尿液檢體經送往正修科技大學超微量研究科技中心，先以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗，結果呈鴉片類代謝物陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)進行確認檢驗，結果確呈嗎啡（1164ng/ml）陽性反應等情，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見他字卷第3頁至第4頁），是此部分之事實，堪先認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告於警詢時，經員警提示前揭尿液檢驗報告後，對尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應一節，表示沒有意見，並進一步供稱係於103年11月28日晚上10時許，在彰化縣鹿港鎮鹿和路1段（外省鵝肉店）店內廁所，以將海洛因摻入香菸內點火後，吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因等語（見警卷第3頁至第4頁）；

復於檢察事務官詢問時，亦坦承施用第一級毒品海洛因之犯行、對尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應亦無意見，且就施用第一級毒品之時間、地點、方式等，仍為相同之供述（見毒偵卷第17頁反面）；

於本院104年4月22日準備程序期日先稱認罪，嗣始改口否認犯罪，並稱伊原本以為只會被裁處施用美沙酮，所以先前才坦承犯行等語，此有本院104年4月22日準備程序筆錄及104年7月21日審判筆錄各1份在卷可參（見本院卷第20頁反面、第42頁），是其事後於本院始行翻異之辯詞是否可採，已非無疑。

⒉又被告雖提出其於104年3月26日自行至中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心進行毛髮檢驗，檢驗結果為：未測出受測者於採檢前約4個月內使用過安非他命、搖頭丸、K他命及海洛因等毒品之該中心所出具實驗編號H156025號毛髮檢驗結果報告1紙（見本院卷第31頁），作為其前開辯詞之佐證。

惟考諸被告係於104年3月26日始進行毛髮檢驗，距其採尿日期之103年12月4日已接近4個月之期間，且審之前揭毛髮檢驗結果報告，其上同時記載：「檢體需求量為50mg而本檢體僅20mg」、「毛髮檢驗目前國內尚未實施認證，檢驗報告僅供毒品防護參考。」

、「腋毛檢驗可依其距離皮膚之長度，推測過去吸食毒品之時間，但因每個人腋毛生長長速度不同（0.87-0.96公分／月），因此無法精確判定，本報告僅以0.9公分／月之生長速度進行評估。」

等語，是於每人毛髮生長速度不同、該報告僅係以推估方式判定被告約略於4個月內未施用海洛因、採尿日期業為該報告判定時間之臨界點，以及該報告之檢體數量不足之情形下，尚不足作為被告有利之認定。

⒊再者，關於施用毒品者，其毛髮可否驗出毒品種類、施用時間及其殘留於毛髮之理論基礎，依據Kintz等人2006年回顧文獻之Table 1說明，毛髮生長速率約為每個月1公分左右（範圍介於0.7～1.4公分／月），故單次施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如係施用後3～5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分辨；

毛髮（包括頭髮）檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，惟若毛髮未檢出某特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示未曾施用該特定藥物，此有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局96年5月18日管檢字第0000000000號函及91年2月8日管檢字第102957號函釋意旨可資參照（見本院卷第37頁、第38頁），而參酌上揭函釋內容，足知毛髮檢驗之方法係針對長期性、習慣性施用毒品，若為偶發性或施用微量毒品，將產生無法測得毒品反應之可能，且毛髮未檢出毒品反應並不表示未施用毒品。

準此，被告提出前揭毛髮檢驗結果報告，亦無法資為被告有利之認定，則被告此部分所辯，難認可採。

⒋被告於本院審理時，雖另辯以伊當時有服用自行購買之感冒成藥等語（見本院卷第44頁反面），惟其前於警詢、檢察事務官詢問及本院104年4月22日準備程序期日均坦承犯行，業如前述，甚且於否認犯行後之本院104年6月2日準備程序期日，亦未曾為此部分之辯詞，是其前後供述不一，所辯服藥一情是否屬實，自非無疑；

況其於本院審理時，同時又供稱：不記得是哪一種藥物，且無醫生處方箋等語（見本院卷第44頁反面），而迄至本案言詞辯論終結前，其均未能提供任何藥局、診所、醫師或藥品名稱等具體事證，以供本院查證，難認被告所辯可採。

此外，依據Handbook of Workplace Drug Testing 1995年版，所述有關尿液出現嗎啡及可待因濃度結果之來源分析，如尿液檢出6-乙醯嗎啡，可能為海洛因施用；

尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/mL，可能為鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）施用；

尿液檢出嗎啡濃度大於1,000ng/mL且可待因濃度小於25ng/mL，可能為施用嗎啡；

尿液檢出可待因濃度大於300ng/mL且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於2，可能為施用可待因，此有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局97年11月3日管檢字第0000000000號函釋意旨可資參照（見本院卷第51頁），查本案被告採集之尿液送驗後，檢驗結果為嗎啡濃度1,164ng/ml、可待因濃度216ng/ml，此有前揭尿液檢驗報告在卷可憑（見他字卷第4頁），故被告尿液中可待因濃度小於300ng/mL，且嗎啡/可待因比值為5.39（計算式：1164÷216＝5.39，小數點後第二位以下四捨五入），係大於2，堪認被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，尚非因服用含有可待因之藥物所致，是足認被告前述所辯，顯屬事後卸責之詞，而無可採。

㈢按依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定。

本件被告為觀護人所採集之尿液檢體，依正修科技大學超微量研究科技中心之報告所示，其所進行者已包括初步檢驗及確認檢驗等過程，出現偽陽性反應之機率極低，而本件卷存資料內復無任何足以證明上開鑑定之過程有錯誤之證據存在，從而，本案自被告所採集之尿液檢體，結果呈嗎啡陽性反應，已足以排除尿液呈現偽陽性之可能，其鑑驗結果堪以採信。

又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，且服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。

海洛因施用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80﹪，服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0000000000號、90年5月4日管檢字第93902號、92年3月10日管檢字第0000000000號函釋在案，並為本院審理施用毒品案件職務上已知之事。

承此，被告之尿液經以液相層析串聯式質譜法檢驗，既已呈嗎啡陽性反應，可認被告於103年12月4日下午2時2分許採尿前回溯72小時內之某時點，確有施用第一級毒品海洛因之行為無訛。

㈣次按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院裁定施以強制戒治，於88年8月7日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於89年3月9日保護管束期滿戒治完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第169號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢後之5年內，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1393號判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第4頁至第11頁），是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院判決確定，復為本案施用第一級毒品之犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人逕行起訴，並無不合。

㈤綜上所述，被告前揭所辯，無非事後脫飾卸責之語，不足採認。

本案事證已臻明確，被告於103年12月4日下午2時2分許採尿前回溯72小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行，已可認定，應予依法論科。

至被告雖聲請再將其毛髮採集送驗等語；

惟因被告犯罪時間距今已逾7月，能否得以再行檢驗被告斯時有無施用毒品，誠屬有疑，況被告於本院審理時，復自承其從去年12月起至今已理了6、7次頭髮等語（見本院卷第42頁反面），則被告會否刻意將其毛髮修剪過後始進行檢驗，致僅能驗得犯罪時間過後之毛髮有無毒品反應，亦值存疑，是本院認應無送驗之必要，附此敘明。

三、論罪科刑之依據：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰以被告之責任為基礎，並審酌其前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見本院卷第4頁至第5頁），足見其染有毒品惡習且素行不佳，嗣因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢，仍未能徹底戒除毒癮遠離毒害，其後一再施用而多次被查獲，103年9月間甫因縮短刑期假釋出監，現猶在假釋期間，再犯本案施用毒品犯行，顯見其缺乏禁絕毒害以求重生之決心，兼衡其自述為國小畢業之智識程度、從事資源回收業、未婚之生活狀況（見本院卷第44頁反面）及犯後矢口否認犯行，冀圖脫免刑責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 歐家佑
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。