臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,104,訴,187,20150806,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 賴柏豪
選任辯護人 蘇慶良律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5511號、第8623號），本院判決如下：

主 文

賴柏豪犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑拾伍年陸月。

未扣案之行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM 卡各壹張）與吳鈺楷連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與吳鈺楷連帶追徵其價額；

未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣柒仟伍佰元與吳鈺楷連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與吳鈺楷之財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、賴柏豪（綽號「阿川」）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍與吳鈺楷（檢察官另行偵查中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以門號0000000000、0000000000號行動電話（均未扣案），分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予蔡侑霖、洪聖軒、顏景華等3 人（各次販賣對象、時間、地點、方式及收取之價金，均詳如附表所示）。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」

查被告賴柏豪及辯護人於本院審理時，均未爭執被告於偵查中及本院審理時所為自白之任意性，且本院依下列事證（詳後述），認被告之自白確與事實相符，揆諸上開規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。

三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告賴柏豪於偵查中或本院審理時坦承不諱（見103 年度偵字第5511號卷，下稱偵卷，卷四第161頁至第163 頁、本院卷第19頁至第25頁、第49頁至第55頁），且查：

（一）被告所坦承之販賣毒品過程，核與證人即購毒者蔡侑霖、洪聖軒及顏景華於警詢時或偵查中所述情節均大致相符，復有被告與證人聯絡交易地點之通訊監察譯文及本院通訊監察書在卷可資佐證，被告並經上開證人於警詢時指認明確，亦有彰化縣警察局芳苑分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（上開證據出處詳附表證據欄）。

（二）再按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依交易雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝係嚴或緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素異其標準，並機動調整，非可一概而論，復衡以販賣第一級毒品之行為，為政府嚴予取締之犯罪，又係最輕本刑無期徒刑之重罪，苟無利可圖，要無將自己持有毒品無償轉讓他人之理。

從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認販毒者確未牟利外，應認其交付毒品予購毒者之際，主觀上實具有營利意圖。

查本案雖未確切查得被告與吳鈺楷販賣第一級毒品予證人蔡侑霖等人是否有實際獲利，惟自被告於本院審理時自承：若伊為吳鈺楷交付毒品予購毒者，吳鈺楷即會提供第一級毒品海洛因予伊等語（見本院卷第53頁反面、第54頁反面），已足認被告與吳鈺楷販賣第一級毒品確實有利可圖，蓋若無利可圖，吳鈺楷又何以提供毒品予被告作為交付毒品之報酬？是被告與吳鈺楷所為如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因予證人蔡侑霖等人之行為，其主觀上均有營利意圖，亦甚明確。

（三）凡此，均足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣。

是核被告賴柏豪就如附表編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防治條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

次按刑法上關於正犯與參與犯之區別，我國實務乃兼採主客觀標準，同時考量行為人主觀上是否係基於自己犯罪之意思及其所參與之行為客觀上是否為犯罪構成要件行為而為判斷。

而販賣毒品罪係以販賣為其構成要件，又所謂販賣行為，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物之毒品尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成，故交付毒品之行為屬販賣毒品罪之構成要件行為甚明。

查被告於本院審理時自承：伊去找吳鈺楷買毒品時，因為沒有錢，如果吳鈺楷在忙就會拿電話給伊，叫伊幫吳鈺楷跟購毒者聯絡去送毒品，等毒品交易完後回來，伊就把電話還給吳鈺楷，如果當天有吳鈺楷送毒品，伊拿的海洛因就不用錢等語（見本院卷第53頁反面），其自白內容經核與證人即購毒者蔡侑霖、洪聖軒及顏景華等人所述情節大致相符，並與卷附被告與上開證人聯絡交易地點之通訊監察譯文語意脈絡一致，是上開證人係先與吳鈺楷聯絡購買毒品後，再由吳鈺楷指示被告前去交付毒品予上開證人並收取價金等事實，自堪認定。

被告既已參與交付毒品之販賣毒品罪構成要件行為，揆諸前揭說明，即應與吳鈺楷論以共同正犯。

又被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯如附表所示5 次販賣第一級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）關於加重、減輕事由之說明：1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵該類犯罪行為人自白、悔過，並兼顧訴訟經濟、節約司法資源之目的所設之減刑規定。

於解釋上，除檢察官、司法警察於偵查中未曾就該犯罪事實訊問或詢問被告，導致被告無從就該犯罪事實於偵查中自白，而得例外承認僅以審判中自白亦可援引上開規定減輕其刑外，一般而言，均須被告於偵查中及審理時就犯罪事實均行自白，始有適用，缺一不可。

又所謂「自白」，係指被告對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，其內容應有該犯罪基本構成要件事實，於販賣毒品之情形即應包含交易時間、地點、毒品種類及價金或其他不法利益等事實，始足當之。

2.經查，被告於偵查中及本院審理時，就如附表編號1 、2、4 所示販賣第一級毒品犯行均已坦承不諱（見偵卷四第161 頁至第163 頁、本院卷第19頁至第25頁、第49頁至第55頁），就此部分犯行，應依上開規定減輕其刑。

就如附表編號3 、5 所示犯行部分，辯護意旨雖以：毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，不以被告始終承認為必要，且縱被告自白同時另有主張或辯解，此為其辯護權之行使，仍不失為自白，亦得依該規定減輕其刑等語。

惟查，本案偵查中司法警察未曾就犯罪事實詢問被告，檢察官則係於104 年4 月28日、同年月29日二度訊問被告，其中就附表編號3 所示犯行部分，被告於104 年4 月28日接受檢察官訊問時陳稱其「想不起來」、「不知道」（見偵卷四第161 頁反面至第162 頁），於104 年4 月29日又陳稱：「當時我是下來幫洪聖軒開門，讓洪聖軒上去樓上找吳鈺楷，並不是我賣海洛因給洪聖軒的」等語（見偵卷四第172 頁反面），就如附表編號5 所示犯行部分，其則於104 年4 月29日陳稱「不是我」（見偵卷四第172 頁反面），就上開販賣第一級毒品之犯罪構成要件事實全盤否認，難認已為自白，更非辯護意旨所指於自白同時另有主張或辯解之情形。

檢察官於偵查中既已就如附表編號3 、5 所示犯行訊問被告，給予被告自白以主張減刑之機會，而被告並未於偵查中就此部分自白，自與上開規定之要件未合，就此部分無援引上開規定減刑之餘地。

辯護意旨就此部分主張，於法無據，不應准許。

3.次按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減。

（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2項所定減輕事由，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。

本院審酌被告於本案販賣毒品對象僅證人蔡侑霖等3 人，毒品價金每次自新臺幣（下同）5 百元至4 千元不等，可見其並非上游之大、中盤毒梟，而應屬下游之小盤販毒者，又其雖參與販賣毒品犯行，惟其僅負責將毒品交付予購毒者並收取價金，於本案犯行中並非居於主要地位，且其犯後已坦承犯行，態度良好，主觀惡性並非重大，對照其所為犯行所應受非難之程度，縱科以最低刑度，猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就其如附表編號1 至5 所示販賣第一級毒品罪部分，均酌減其刑。

4.被告就如附表編號1 、2 、4 所示犯行同時有上開毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

（三）爰以行為人之責任為基礎，除前述（二）3.所述事項外，再審酌被告有詐欺、毒品前案紀錄，素行難謂良好，其各次販賣毒品所收取之價金多寡，暨其自述係為獲吳鈺楷提供第一級毒品海洛因予其施用始為本案犯行之犯罪動機，及其教育程度為國中肄業，家庭狀況為未婚、無子女，每月收入約3 萬餘元等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

（四）關於定應執行刑之說明：按數罪併罰之定應執行刑，係在併罰之各罪均分別依刑法第57條規定量刑後，再基於罪責相當及刑罰經濟之考量所為之特別量刑過程。

相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，執行刑之宣告乃應整體檢視犯罪行為人本身及所犯併罰之各罪，考量行為人所犯各罪所反映出之人格特性，並權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，按照刑法第51條第5款規定，於有期徒刑之場合採限制加重原則，以宣告各刑中之最長刑期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

經查，被告所犯如附表所示犯行，均係依吳鈺楷之指示前往交付第一級毒品海洛因予向吳鈺楷購買毒品之購毒者，所觸犯罪名及犯罪情節均屬雷同，而犯罪時間乃集中於自103 年3 月15日起至同年4 月2 日止之期間，復於本院審理時已坦承全部犯行。

本院審酌上情，認被告主觀惡性並非重大，再考量自由刑對行為人造成痛苦之程度係隨刑度增加呈指數成長而非線性成長，如以實質累加之方式定其應執行刑，其刑度可達刑法第51條第5款所定有期徒刑30年之最上限，顯然已大幅逾越被告所犯各罪侵害社會法益之程度，爰以行為人之責任為基礎，以本案所宣告各刑中之最長刑期即有期徒刑15年3 月為下限，合併定如主文所示之應執行刑。

（五）沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第19條第1項定有明文。

此規定係採相對義務沒收主義，依此規定宣告沒收者，以屬於行為人所有供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。

又此規定乃沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

如不能沒收之沒收標的為現行貨幣之金錢（即新臺幣）時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。

次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。

基此法理，依法必須沒收之物，於共同正犯間自應連帶負責；

故於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，對於依法必須沒收之物，均應為全部沒收之諭知，始屬適法。

且數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，因共同正犯之犯罪所得係合併計算，實務上咸認應本諸正犯連帶沒收之法理，為連帶沒收之諭知，以避免重複執行之不當結果。

經查：1.被告各次用以與證人蔡侑霖等人聯繫交付第一級毒品海洛因地點之行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）均為共同正犯之吳鈺楷所有之物，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第53頁反面），其雖均未扣案，惟依卷內現存資料，並無證據證明已經滅失，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳鈺楷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳鈺楷連帶追徵其價額。

2.被告與吳鈺楷共同販賣第一級毒品海洛因所收取之價金合計7,500 元（計算式：500 元＋1,000 元＋1,000 元＋1,000 元＋4,000 元＝7,500 元），係其等犯本案之罪所得之物，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳鈺楷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及吳鈺楷之財產連帶抵償。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。