臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,易,1294,20170515,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度易字第1294號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃信華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2402號），本院判決如下：

主 文

黃信華施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、黃信華前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105年7月12日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第47、48號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月30日上午9時20分許為警採尿前回溯4日內之某時許（不含公權力拘束時間），於其位在彰化縣○○鄉○○村○○街00巷00號住處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同年月30日上午7時10分許，為警持本院核發之搜索票前往上址進行搜索，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決以下所引用被告黃信華以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上屬於傳聞證據而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，公訴人及被告均同意具有證據能力（本院卷第91頁背面至92頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用甲基安非他命毒品犯行，先辯稱：因友人在伊住處1樓施用毒品，可能因此吸到二手煙；

又改稱：係因伊遇有數名友人在場壓力之緊急避難事由，不得已才施用毒品云云（本院卷第92頁背面）。

經查：㈠被告於105年9月30日上午9時20分許，經彰化縣警察局田中分局員警採集尿液檢體，送往正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法(EIA)初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法(LC/MS/MS)進行確認檢驗，結果確呈安非他命（3520ng/ml）、甲基安非他命（75500ng/ml）陽性反應等情，有彰化縣警察局田中分局勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心於105年10月17日出具之尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（毒偵卷第9、16至18頁）。

而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此向為我國司法鑑定實務所是認。

本件被告之尿液檢體經以液相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足認被告應有在上開採尿時間前施用甲基安非他命已明。

再佐以甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日一節，此亦為本院職務上已知之事實。

從而，被告於105年9月30日上午9時20分許為警採尿前回溯4日內之某時許（不含公權力拘束時間），有施用毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告於警詢時先係辯稱：伊從觀察勒戒後即未再施用毒品云云（毒偵卷第4、7頁背面）；

嗣於檢察事務官詢問時則稱：伊當時在睡覺沒有施用，可能是因為伊友人在樓下施用才會導致伊驗出陽性反應，警察在伊住處樓下有抓到伊友人正在施用毒品云云（毒偵卷第30頁背面）；

於本院訊問時改稱：伊遭查獲時住處樓下尚有一名友人，惟伊不知該友人有無吸毒云云（本院卷第65頁）；

再於本院準備程序時則稱：遭查獲當天凌晨在伊住處1樓有三、四個人在施用毒品，伊當時在3樓喝酒，伊是在不知情之情況下吸到二手煙云云（本院卷第76頁背面至77頁）。

觀諸被告於警詢之始，並未言及伊住處有人施用毒品之重要抗辯事實，次於檢察事務官詢問及本院訊問時，方才提及有朋友在伊住處施用毒品一事，然查，被告既於第二次警詢時即經員警提示而知悉伊尿液經鑑驗呈安非他命及甲基安非他命陽性反應結果（毒偵卷第7頁背面），何以斯時未向員警供明伊驗尿呈毒品陽性反應可能係伊住處有人施用毒品所致，反遲至檢察事務官詢問時才首為如此抗辯？況且，關於在伊住處施用毒品人數之多寡，伊前後所述亦有不一；

且經本院詢問在伊住處施用毒品友人之年籍資料，伊竟稱伊不知該友人姓名，甚至關於該友人之住處，伊之供述前後亦有「雲林」及「員林」之別（本院卷第65、77頁），顯見被告上開所辯，漏洞百出，已難信實。

更況，依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7月30日管檢字第0930007004號函在卷可參。

又吸入煙霧或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號函附卷足考。

依本件卷附被告尿液檢驗報告所示，經前述確認檢驗結果，被告尿液中所檢出安非他命之濃度為3250ng/ml、甲基安非他命之濃度為75500ng/ml，均已明顯超出檢驗結果判定基準之閾值500ng/ml甚多，核諸上開說明，被告顯非因與吸食毒品者共處一室致吸入俗稱「二手煙」所導致。

何況依被告所供稱：伊友人係在住處1樓施用毒品，伊係在住處3樓，1樓的客廳有20幾坪、每層樓高3公尺多等語（本院卷第77頁），益徵被告所居住之空間寬敞、並無密閉狹隘之情形，且伊與所稱之吸毒者復未在相同樓層空間，若非被告自行施用甲基安非他命，所採集之尿液自無可能檢驗出上開安非他命、甲基安非他命高濃度之陽性反應。

再者，本院前向彰化縣警察局田中分局函詢被告查獲經過及同時地是否另有他人施用甲基安非他命等情，亦經該分局函覆稱：「...於現場執行搜索過程中，由黃信華其母帶同警方至3樓黃信華房間執行，現場除黃信華在場外，並未發現有其他人員在場，也未發現現場人員有施用毒品之犯行...」等語，亦有該分局106年3月13日田警分偵字第1060005019號函暨所附職務報告在卷可憑（本院卷第54至55頁），顯見被告此部分辯解，無非為臨訟卸責之詞，洵無足採。

⒉被告於本院審理時再改稱：於105年9月30日採尿前4日內某時許，在伊住處1樓，因現場4、5名友人之壓力下，伊不得已有施用甲基安非他命云云（本院卷第92頁背面）。

惟查：⑴被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序時均宣稱伊未施用毒品、是在不知情之情況下吸到二手煙，然於本院審理時始翻異前詞，改辯稱伊係因緊急避難不得已才施用云云，被告先後所辯，翻覆不一，所言已有可疑。

⑵再按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰，刑法第24條第1項定有明文。

緊急避難行為，係以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件，亦有最高法院24年上字第2669號判例意旨可資參照。

從而，緊急避難之成立，應以避難者客觀上面臨緊急避難情狀，行為人有緊急避難之行為，且該避難行為客觀上有必要性，避難者主觀上亦須出於避難之意思。

而所謂緊急避難情狀係指對於生命、身體、自由、財產等法益之現在性危難，且該危難若未立刻採取避難措施，法益損害極有可能會發生或擴大。

判斷避難者之避難行為是否具備必要性，應考量避難行為是否能達到避難目的，並保護受難法益，且基於相對最小損害的要求，在可資選擇的情況，即在所有同等有效的措施中，避難者應選擇造成損害最小的措施，且避難行為須是排除危難的相當手段，亦即符合手段與目的之相當性。

觀諸被告於本院審理時所供稱：係因為有4、5名友人在伊住處施用甲基安非他命，伊感到有壓力，不得已才施用毒品云云（本院卷第91、92頁背面）。

然依被告所述情節，伊斯時所遇係「有數名友人在其住處施用毒品」、且該數名友人復未以任何方式要求伊必須施用毒品（本院卷第91頁），則此等情狀客觀上實難認有何對被告之「生命、身體、自由、財產」等法益遭受「現在性危難」，且如未立刻採取避難措施，法益損害極有可能會發生或擴大之緊急避難情狀；

況且，被告所採取「施用甲基安非他命」之措施，更難認係得以達到避難目的，並保護受難法益之相當、必要性手段。

是以，被告前揭所為，顯然不符合上開緊急避難阻卻違法之要件，被告主張伊所為應有阻卻違法事由之適用云云，亦非可採。

㈢綜上所述，被告於105年9日30日上午9時20分許為警採尿前回溯4日內之某時許（不含公權力拘束時間），有施用毒品甲基安非他命1次之行為，堪以認定，應依法論科。

二、另按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年7月12日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第47、48號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第二級毒品犯行，依上開說明，本件公訴人逕予起訴，於法尚無不合，併此指明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，而再犯本案之罪，顯見其戒除毒癮之意志不堅，亦未能善體國家設置觀察、勒戒機構以協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實屬不該，且犯後猶矢口否認犯行，先後數次更易辯詞，無端耗費司法資源，於犯後態度部分，實難為其有利之考量，惟念其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，再考量其犯罪之動機、目的，兼衡其自陳為高職肄業之智識程度、無固定工作且須扶養母親之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第九庭 法 官 陳佳妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
書記官 姚怡蕙
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。