臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,訴,262,20160727,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 周平淋
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10867號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

附表一所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、乙○○自民國104年10月28日起，申請設立登記，而在彰化縣○○市○○路000號、186號2樓獨資經營「小紅娘養生館」，不僅提供客人單純之按摩服務，復基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為之性交易以營利之接續犯意，容留其雇用之成年女服務生丁○○、丙○○等女子，在上址，與男客從事俗稱「半套（即由女服務生為男客按摩後，以口或手撫弄男客生殖器之猥褻行為）」之性交易行為，收費方式為：每次消費「半套」之性交易服務，收費新臺幣（下同）1,700元。

嗣於104年11月12日20時許，有男客甲○○至上址消費，女服務生丁○○即提供「半套」服務後，向甲○○收取1,700元，丁○○之後乃將其中480元交給乙○○，其餘自己收下以為乙○○所支付之薪資報酬。

其後，甲○○又於104年11月19日16時40分許，至上址消費，由女服務生丙○○在上址2樓A7號包廂房間內，提供「半套」服務，然於服務中途之同日17時33分許，甲○○尚未付費，即經警持本院核發之搜索票在上址實施搜索，而當場查獲，並扣得乙○○所有，供其經營「小紅娘養生館」以容留女子為性交易服務所用之如附表一所示之物。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決所引用之供述證據及非供述證據，被告乙○○及檢察官於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○固承認其自104年10月28日起，申請設立登記，而獨資經營位於上址之「小紅娘養生館」，並雇用成年女服務生丁○○、丙○○等女子在上址提供按摩服務，及於前開時間，為警在上址查扣其所有，供其經營「小紅娘養生館」所用之如附表一所示之物等事實，然矢口否認涉有妨害風化之犯行，辯稱：伊的店只單純提供按摩服務，不提供性交易服務，伊不知道丙○○、丁○○有提供性交易服務，伊有告知小姐們不能性交易云云。

惟查：被告經營位於上址之「小紅娘養生館」，不僅提供客人單純之按摩服務，復提供其所雇用之成年女服務生丁○○、丙○○等女子與男客從事俗稱「半套（即由女服務生為男客按摩後，以口或手撫弄男客生殖器之猥褻行為）」之性交易服務，每次收費1,700元，證人甲○○乃分別於104年11月12日20時許、104年11月19日16時40分許，至該處消費，分別由女服務生丁○○、丙○○提供渠「半套」即由女服務生為甲○○按摩後，以手撫弄甲○○生殖器之性交易服務，丁○○並於事後向甲○○收取服務費1,700元，丙○○則於上開時間提供「半套」服務中途，甲○○尚未付費時，即於同日17時33分許，為警當場查獲，並扣得被告所有，供其經營「小紅娘養生館」所用之如附表一所示之物等情，業據證人甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時證述甚詳，證人丁○○並於警詢及本院證稱：甲○○第1次（指前述104年11月12日該次）來，是由伊為他服務，幫他按摩等語；

證人丙○○並於警詢證稱：為警查獲該次，是伊為甲○○服務，幫他按摩等語，且有彰化縣政府104年10月28日府建商字第1040821420號函、商業登記抄本、本院搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均影本各1份、查獲現場及查扣物照片、小紅娘養生館照片及監視錄影翻拍照片計20張在卷可參，堪可認定。

審酌證人甲○○並不認識且未見過被告，此經被告自承在卷（本院卷第36頁），渠既僅為單純至被告店內消費之客人，與被告間並無任何恩怨，倘非事實，當無甘冒受刑事訴追偽證處罰之風險，而構詞虛稱自己買春以誣陷被告之必要及動機，渠證詞應可憑採。

固證人丁○○、丙○○於警詢均證稱：伊等並沒有與甲○○為性交易行為，只是單純幫他按摩等語；

被告雇用之其他女服務生即證人林美云、陳惠蘭均於警詢證述：伊等在店內服務之內容為幫客人按摩等語，及被告辯稱：伊店內只提供單純按摩服務，沒有提供性交易服務云云。

然查，依被告於本院自承：伊店內按摩手法並無統一，應徵小姐時，僅有以口頭詢問來確認小姐會不會按摩，店內美容師（即女服務生）中，僅有林美云有丙級美容師執照，其他3位女子（即其他3位女服務生）係交由有丙級執照美容師去教怎麼按（摩）法，培訓4、5天，但伊沒有指示丙級執照美容師去教，是她們自己去學，伊不知道林美云有沒有教她們乙節（本院卷第36、88頁），顯與一般正常單純養生按摩店，為講求店內服務內容、口碑一致，免徒生糾紛，通常會統一培訓服務生並統一各式按摩手法，以供客人選擇之常情有違，且查諸卷附「小紅娘養生館」照片所示（警卷第33至34頁），其店門口之廣告招牌，除寫有「SPA養生館」外，尚刊登有多張、放大特寫女子穿著清涼內衣、短褲、並低身彎腰以裸露肩膀、乳溝之照片影像，倘僅提供單純按摩之SPA養生服務，而未提供性交易服務，自不須懸掛該等客觀上已足引人遐想與性交易服務連結之廣告招牌，是被告辯以其店內僅單純提供按摩服務，不知道店內女子提供性交易服務云云，實難採信，證人丁○○、丙○○、林美云、陳惠蘭係被告雇請之員工，均須仰賴被告給予工作維生，渠等上開所證自均屬維護被告之詞，無法逕採。

況被告曾於93年間，因妨害風化案件，在南投縣區，經營「愛仕蘭美容護膚坊」以圖營利，而容留雇用之女服務生與客人為性交易服務，而為警查獲，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第2462號案件為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案緩起訴處分書附卷可參（偵卷第26頁），足認被告對於是類打著「美容」、「護膚」等合法名目店招，實際混合參雜女服務生在店內提供客人性交易服務以營利之營業模式，甚為熟悉，詎其於本院審理時竟稱：伊除口頭告知小姐不能性交易外，並未做其他措施以控管小姐不能從事性交易，她們若不聽勸，伊也沒有辦法，伊亦未雇用幹部管她們，實際上她們在房間裡做什麼服務項目，無法管理。

伊該店只有4個小姐，還不夠24小時營業，但如果有的小姐不會累，也可以24小時營業，伊也可以接受，營業時間由小姐自己管理、決定等語（本院卷第36、88頁正反面），足認其對於雇用之女服務生提供客人之服務項目、服務營業之時間，均放任不管，對於該等女服務生會提供客人性交易服務，當知之甚稔，益徵其上開所辯，乃事後卸責之詞，要無可信。

再依被告於警詢及本院審理所述：客人到店內消費，最低均須按摩2小時，收費1200元，伊都是以1,200元與小姐4、6分帳，伊收4，小姐分6等語（本院卷第89頁反面），核與證人丁○○、丙○○於警詢此部分所述之分帳方式相符（警卷第7、15頁反面），亦堪認被告經營「小紅娘養生館」以容留女服務生與男客為猥褻行為之性交易，確有營利之意圖至明。

二、綜上所述，被告上開所辯，並不可採，其所為本件意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯行，堪予認定，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。

被告自104年10月28日起至前開為警查獲之期間，基於同一之營利犯意，而於密切接近之時間及相同地點，基於單一犯意而容留證人丁○○、丙○○，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，為包括之一罪。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取財物，明知政府執法單位極力掃蕩色情行業，仍因貪圖小利，而容留他人從事前開性交易行為，影響社會風氣及善良風俗，且其前已有1次妨害風化前科，詳見前述，卻未從前案中記取教訓，再犯本件，所為實不可取，復兼衡其犯罪情節尚非重大、犯罪動機、目的、手段尚屬平和，及其自承：伊國中畢業，前雖有聯結車駕照，但因車禍已被吊銷，而無法從事相關行業，目前自己1個人租房子住，月租4, 500元，目前經營按摩店，但賠錢，伊另外還有在其他按摩店以月薪約3萬元左右，受僱擔任經理。

伊有3個小孩，均已成年，父母親均已過世，沒有要扶養的人，伊小孩缺錢向伊要，伊會給他們，伊收入不多，欠債很多，健保費也沒辦法繳等語之智識程度及家庭及經濟狀況、犯罪所生之危害、犯後態度、犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、至檢察官起訴固認被告於上開期間，亦有「媒介」丁○○、丙○○、林美云、陳惠蘭與男客進行「半套」及「全套（按：即由女服務生與男客進行性器官接合之性交行為）」之性交易行為、「容留」丁○○、丙○○、林美云、陳惠蘭與男客進行「全套」之性交易行為、「容留」林美云、陳惠蘭與男客進行「半套」之性交易行為。

惟查，本件證人甲○○至被告店內消費時，均係直接由女服務生丁○○、丙○○在店內與其接洽前述「半套」猥褻之性交易事項，並不是透過被告媒介，且渠前開與丁○○、丙○○所為之性交易內容，亦僅有「半套」之猥褻行為，並無「全套」之性交行為，渠復不曾由女服務生林美云、陳惠蘭為渠進行「半套」及「全套」之性交易服務，此參證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述可明，且依本案全卷證資料，復查無證據顯示被告有「媒介」丁○○、丙○○、林美云、陳惠蘭與男客進行「半套」及「全套」之性交易行為、「容留」丁○○、丙○○、林美云、陳惠蘭與男客進行「全套」之性交易行為、「容留」林美云、陳惠蘭與男客進行「半套」之性交易行為，是本件尚無充足事證得以證明該等部分事實，檢察官該等部分所認及認被告亦構成刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之罪嫌，即有誤會，附此敘明。

五、沒收：㈠按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。

沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律。

沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。

修正後之刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。

故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後、現行之規定，於本院裁判時併宣告之。

㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

修正後刑法（即現行刑法，下同）第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

1.查扣案如附表一所示之物均係被告所有，供其經營「小紅娘養生館」所用，此經被告自承在卷，堪認該等物品屬其犯本件意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯行所用，爰依現行刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

2.又查，參諸被告所述：伊每個月與小姐對帳，104年11月的帳，伊於警察查獲之後，有向小姐收取了等語（警卷第3頁、本院卷第36、89頁反面），堪認被告係以客人消費額，依上開分帳方式，計算薪資報酬給其所雇用之女服務生，即其支付予女服務生之薪資報酬，乃係女服務生向客人收取費用後，扣除其中應交給乙○○之金額後，所餘由渠等自己收下之數額無誤，且證人甲○○於前述104年11月12日該次前往被告店內消費之1,700元，業經被告依前述分帳方式，與丁○○結算而予收取，亦可認定。

茲因前述被告應給付予女服務生之薪資報酬，實質係屬被告經營「小紅娘養生館」以圖營利而容留女子與他人為猥褻性交易之成本，自無庸自其犯罪所得中扣除。

是被告上開（104年11月12日該次）容留女服務生與客人甲○○為性交易服務之犯罪所得即係1,700元，且因未扣案，自應依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至甲○○上開104年11月19日該次至被告店內消費，因為警當場查獲，乃未支付費用，此經證人甲○○於本院審理證述明確，即難認被告此部分有何犯罪所得，即無從予以沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項後段、第41條第1項前段、第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 吳政峯
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表一：
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│編號│扣案物名稱    │數量│
├──┼───────┼──┤
│ 1  │監視器主機（含│1 組│
│    │主機、螢幕、鍵│    │
│    │盤、滑鼠各1個 │    │
│    │）            │    │
├──┼───────┼──┤
│ 2  │監視攝影機    │7支 │
│    │              │    │
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