臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,105,訴,822,20170516,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第822號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許博菖
選任辯護人 吳聰億律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9446號），本院判決如下：

主文

許博菖犯附表一、二之罪，各處附表一、二罪刑欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑玖年。

犯罪事實

一、許博菖明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因賺取量差之營利意圖，以0000000000門號作為聯繫交易毒品事宜之工具，於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示方式，販賣第一級毒品海洛因予附表一編號1所示張榮欽1次得款新臺幣（下同）500元。

許博菖另行起意，復基於各別轉讓海洛因之犯意，於附表一編號2至3所示之時間、地點，以附表一編號2至3所示之方式，先後轉讓第一級毒品海洛因予附表一編號2至3之蕭君隆2次；

許博菖又於附表一編號4之時間、地點，以附表一編號4所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表一編號4之張文豐1次。

二、許博菖亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟本於販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取量差之各別營利犯意，以0000000000門號作為聯繫交易毒品事宜之工具，於附表二編號1至2所示之時間、地點，以附表二編號1至2所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二編號1至2所示蕭隆源共2次，合計得款5,000元。

三、嗣經警向臺灣臺中地方法院聲請對許博菖所持上揭0000000000門號實施通訊監察，再持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票，於民國104年10月7日20時50分許前往許博菖台中市○○區市○路000號拘提到案，再經警持本院核發之搜索票，在彰化縣○○鎮○○路0段000號許博菖住處扣得上揭門號手機1支（含0000000000號SIM卡及TAIWANMOBILE手機序號000000000000000），遂查知上情。

四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於檢察官偵查中及本院審理時所為之自白，係在未受任何「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」情況下所為，核與下述證人供述大致相符，足認該自白與事實相符，依法自得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。

三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。

本案卷附被告許博菖所使用之門號0000000000門號自104年7月13日10時起至104年10月8日10時止之監聽譯文，均係員警依臺灣臺中地方法院核發104年聲監字第1823號、104年聲監續字第1985號、104年聲監續字第2230號通訊監察書（臺中市政府警察局第六分偵查報告卷第154頁至156頁），所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。

均有該院核發之上開通訊監察書在卷可憑。

而被告及其選任辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，並同意有證據能力，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文具有證據能力。

四、扣案手機1支（含0000000000號SIM卡及TAIWANMOBILE手機序號000000000000000）係警方持本院核發之104年度聲搜字1112號搜索票搜索扣得，為依法定程序取得之證據，有證據能力。

貳、實體方面

一、關於附表一編號1部分（即起訴書附表編號5）:有關附表一編號1販賣第一級毒品海洛因給張榮欽部分，業據被告許博菖於檢察官偵查中（104年度偵字第9446號卷一第133頁正面倒數第5行至第2行）及本院審理時（本院卷第109頁反面倒數第6行至第2行、第110頁正面倒數第6行至反面2行、第144頁正面）自白不諱，核與證人張榮欽於警詢、檢察官偵查中證述相符（104年度偵字第9446號卷一第104頁反面至第105頁正面、第122頁反面），並有附表三之1通聯譯文附卷足稽，故被告許博菖自白與事實相符，得為不利被告許博菖認定依據，被告許博菖販賣第一級毒品海洛因給張榮欽犯行明確，應依法論科。

二、關於附表一編號2部分（即起訴書附表編號1）:有關附表一編號2轉讓第一級毒品海洛因給蕭君隆部分，業據被告許博菖於警詢、檢察官偵查中（104年度偵字第9446號卷一第27頁正反面、第49頁正面、第134頁正面；

104年度聲羈字第216號卷第3頁反面）、本院準備程序及本院審理時自白不諱（本院卷第35頁反面、第109頁反面倒數第6行至第2行、第110頁正面倒數第6行至反面2行、第143頁反面至第144頁正面），核與證人蕭君隆於警詢、檢察官偵查中證述相符（104年度偵字第9446號卷一第54頁反面至第55頁正面、第78頁反面至第79頁正面、第80頁正面）證述相符，並有附表三之2通聯譯文附卷足稽，故被告許博菖自白與事實相符，得為不利被告許博菖認定依據，被告許博菖轉讓第一級毒品海洛因給蕭君隆犯行明確，應依法論科。

三、關於附表一編號3部分（即起訴書附表編號2）:有關附表一編號3轉讓第一級毒品海洛因給蕭君隆部分，業據被告許博菖於警詢、檢察官偵查中（104年度偵字第9446號卷一第27頁反面、第133頁反面、第134頁正面；

104年度聲羈字第216號卷第3頁反面）、本院準備程序及本院審理時自白不諱（本院卷第35頁反面、第109頁反面倒數第6行至第2行、第110頁正面倒數第6行至反面第2行、第144頁正面），核與證人蕭君隆於警詢、檢察官偵查中證述相符（104年度偵字第9446號卷一第55頁正反面、第79頁正反面、第80頁正面），並有附表三之3簡訊附卷足稽，故被告許博菖自白與事實相符，得為不利被告許博菖認定依據，被告許博菖轉讓第一級毒品海洛因給蕭君隆犯行明確，應依法論科。

四、關於附表一編號4部分（即起訴書附表編號6）:有關附表一編號4轉讓第一級毒品海洛因給張文豐部分，業據被告許博菖於檢察官偵查中（104年度偵字第9446號卷二第91頁反面）、本院準備程序及本院審理時自白不諱（本院卷第35頁反面、第109頁反面倒數第6行至第2行、第110頁正面倒數第6行至反面第2行、第144頁反面），核與證人張文豐於檢察官偵查中證述相符（104年度偵字第9446號卷二第60頁反面），並有附表三之4通聯譯文附卷足稽，故被告許博菖自白與事實相符，得為不利被告許博菖認定依據，被告許博菖轉讓第一級毒品海洛因給張文豐犯行明確，應依法論科。

五、關於附表二編號1部分（即起訴書附表編號3）:有關附表二編號1販賣第二級毒品甲基安非他命給蕭隆源部分，業據被告許博菖於警詢、檢察官偵查中（104年度偵字第9446號卷一第28頁正反面、第133頁正反面、第134頁正面）及本院審理時（本院卷第109頁反面倒數第6行至第2行、第110頁正面倒數第6行至反面2行、第144頁正面）自白不諱，核與證人蕭隆源於警詢、檢察官偵查中證述相符（104年度偵字第9446號卷一第83頁反面、第99頁反面至第100頁正面），並有附表三之5通聯譯文附卷足稽，故被告許博菖自白與事實相符，得為不利被告許博菖認定依據，被告許博菖販賣第二級毒品甲基安非他命給蕭隆源犯行明確，應依法論科。

六、關於附表二編號2部分（即起訴書附表編號4）:有關附表二編號2販賣第二級毒品甲基安非他命給蕭隆源部分，業據被告許博菖於警詢、檢察官偵查中（104年度偵字第9446號卷一第28頁正反面、第133頁反面、第134頁正面）及本院審理時（本院卷第109頁反面倒數第6行至第2行、第110頁正面倒數第6行至反面2行、第144頁正面）自白不諱，核與證人蕭隆源於警詢、檢察官偵查中證述相符（104年度偵字第9446號卷一第84頁正反面、第100頁正面），並有附表三之6通聯譯文附卷足稽，故被告許博菖自白與事實相符，得為不利被告許博菖認定依據，被告許博菖販賣第二級毒品甲基安非他命給蕭隆源犯行明確，應依法論科。

七、海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨）。

又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方聯絡知悉買家後，轉向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之。

本件被告許博菖於本院審理時已供承「利用購毒者向我買毒品時，自己也出一點錢，再一起向我的上手買入毒品，但是我出一樣的錢，我自己分的比較多來獲利，賣海洛因及甲基安非他命都是以此方法獲利（本院卷第139頁正面）」等語，已足認被告許博菖有賺取量差謀利之情。

衡以被告許博菖與購毒者張榮欽及蕭隆源並無任何特殊情誼，既甘冒重罪之刑責風險，於接獲購毒者張榮欽及蕭隆源有關附表三之1、三之5及三之6購毒有關之電話，即將其向上游購得之毒品海洛因或甲基安非他命，分別販賣給張榮欽及蕭隆源，在在證明，被告許博菖就附表一編號1販賣海洛因及附表二編號1至2販賣甲基安非他命時，均有賺量差以謀利之營利意圖。

八、論罪科刑㈠是核被告就附表一編號1之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

就附表二編號1至2之各次所為，均分犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

就附表一編號2至4之各次所為，則均分犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

其於販賣、轉讓前，持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯附表一編號1所示販賣第一級毒品罪、附表二編號1至2所示販賣第二級毒品罪，及附表一編號2至4之轉讓第一級毒品罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前因毒品危害防制條例案件經本院以101年訴字605號判處有期徒刑7月確定，於102年8月30日縮刑期滿執行完畢出監之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路；

又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號等判決意旨參照）。

經查，被告就附表一編號1販賣第一級毒品罪、附表二編號1至2之販賣第二級毒品罪及附表一編號2至4所示之轉讓第一級毒品罪，於偵查中及本院審理時均坦承犯行，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。

㈣茲選任辯護人以「本件被告所為販賣第一級毒品罪有情輕法重之情，應依刑法第59條，酌量減輕其刑」為被告辯護，經查，因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，具有毒品危害防制條例第17條第2項法定減刑事由，依該法定事由減輕其刑後，法定本刑為死刑部分減輕為無期徒刑，無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，而刑法第60條規定，依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯販賣第一級毒品罪，依法定減刑事由減刑後，其最低度刑仍為無期徒刑、20年以下15年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

然被告所犯販賣第一級毒品罪之對象僅有張榮欽1人，販賣第一級毒品之次數僅1次，所交付之毒品價值為500元，金額並不多，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且實務上對於犯販賣第一級毒品罪之情節較輕者，若無法定減刑事由時，均援引刑法第59條酌減。

茲被告雖另有法定減刑事由，若認此時依法定減刑事由減刑後，即不得再援引刑法第59條減刑，對被告不僅過苛，亦違平等原則。

準此，依被告之情節，果毫無例外應一概論以減刑後之最低度之自由刑，仍難謂符合罪刑相當、平等及比例原則，即有情輕法重情事，此部分之犯罪情狀顯可憫恕，故本院認縱科以法定事由減輕其刑後之最低刑度有期徒刑15年仍嫌過重，爰就被告所犯附表一編號1部分，再依刑法第60條規定適用同法第59條，就其所犯上開販賣第一級毒品罪，酌減其刑。

至於被告所犯販賣第二級毒品之犯行，對於國人身心健康及社會治安影響非輕，參以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而被告所為販賣第二級毒品之犯行，依毒品條例第17條第2項偵審中自白減刑規定減刑後，其最低度法定刑已減至有期徒刑3年6月以上，縱處以該減刑後最低度刑，亦無所謂情輕法重之情形，依其犯罪情節，在客觀上不足以引起一般同情，是被告辯護人請求就販賣第二級毒品部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。

㈤從而，被告上開所犯附表一編號1之販賣第一級毒品罪、附表二編號1至2販賣第二級毒品罪，及附表一編號2至4之轉讓第一級毒品各罪，除依前述法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重，而應逕予先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，就其餘同有上開累犯加重，及於偵查與審理中自白減輕其刑規定適用部分，則依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

再就附表一編號1販賣第一級毒品罪部分，依刑法第60條之規定適用刑法第59條遞減其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，為前揭販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命犯行，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，暨審酌其如附表一編號1、附表二編號1至2所示各次販賣第一、二級毒品之金額，及其如附表一編號2至4轉讓海洛因犯行，均足致使他人耽溺毒害而難以自拔，故各該行為均值非難，復分別審酌透過被告之手流通出去之毒品數量、價值均不多；

再參以被告高職畢業、從事復健車駕駛，離婚之智識程度及家庭經濟狀況，暨被告坦承一切犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪刑」欄所示之有期徒刑，併定應執行之刑，以資懲儆。

㈦雖被告於檢察官偵查中稱其販賣第二級毒品上游為陳鴻能（104年偵字9446號卷一第49頁反面至50頁反面），惟經本院提證人陳鴻能至庭調查時，被告竟翻異前供改稱「其毒品上游為陳江潭（本院卷第109頁反面）」等詞，茲證人陳鴻能在本院審理時已否認係被告上游之情（本院卷第111頁至第112頁），準此，被告毒品上游非陳鴻能當可認定，從而，已足使人懷疑被告有為獲取毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由適用之強烈動機。

次查，本院函詢被告毒品上游是否為陳江潭，偵查佐張嘉龍略謂「被告許博菖於105年4月14日11時45分在彰化縣○○鎮○○路0段000號因毒品通緝案遭查獲並主動接受採集尿液送驗後，於筆錄中供出其毒品來源係向陳江潭購買，後經本分局查證後於105年6月2日報請臺灣彰化地方法院檢察署義股李莉玲檢察官指揮偵辦並上線監聽，已於105年9月8日查獲毒品上手陳江潭並移送臺灣彰化地方法院檢察署偵辦」等語，有彰化縣警察局田中分局106年4月6日田警分偵字第1060006979號函附職務報告足稽（本院卷第117頁至118頁），然觀諸卷附陳江潭販賣第一、二級毒品罪之起訴書，並無任何一案係陳江潭販賣毒品給被告，而該陳江潭犯罪時間係105年6月至9月間之情，有臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字8754、9904號起訴書足稽（本院卷第119頁至120頁），且本案被告犯罪時間係104年7月至9月間，已難認陳江潭即係被告販賣毒品案之上游。

況證人陳江潭於本院審理時證稱「未販賣毒品給被告，係伊向被告購買毒品（本院卷第140頁正反面）」等詞，更難認陳江潭係被告販賣毒品案之上游。

衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游人供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立之利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院103年度台上字第3226號判決意旨參照）。

準此，被告對於毒品上游究為何人？先後供述已有不同，復無其他補強證據存在，自難僅憑被告片面供述，認陳江潭即係被告販賣毒品案之上游，遂使被告享有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。

九、沒收㈠被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公佈，並於105年7月1日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依修正後刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。

經查，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

上開毒品危害防制條例規定業於105年6月22日修正公佈、於同年7月1日生效，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公佈特別規定，此部分自應優先適用。

至於修正後之第19條第1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

本件被告所犯附表一編號1販賣第一級毒品罪所得500元，其所犯附表二編號1至2販賣第二級毒品2次所得分別為2,500元，均未扣案，爰於附表一編號1、附表二編號1至2所示各罪罪刑欄內，分別就各該次犯行之各次犯罪所得宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢搭配門號0000000000號使用之手機（TAIWANMOBILE手機序號000000000000000）及該門號SIM卡1張，為被告犯附表一編號1、2、4，及附表二編號1至2所示販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行所用之物，業已扣案，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯附表一編號1、2、4，及附表二編號1至2所示各罪之主文項下宣告沒收。

又依卷附通訊監察譯文，並無被告許博菖於表一編號3之時間（即104年9月22日）使用搭配0000000000門號SIM卡手機與蕭君隆通聯如何轉讓海洛因之譯文存在，反而係被告許博菖於附表一編號3時地完成轉讓海洛因給蕭君隆行為後，始於105年9月23日16時57分13秒，使用上揭扣案門號手機發簡訊給蕭君隆之0000000000門號，略謂「昨天你要拿兩千元出來今天問嘉義姐的電話你都不理我」等語，故尚無證據證明被告許博菖犯附表一編號3轉讓海洛因犯行時，有使用上揭扣案搭配門號0000000000號手機與蕭君隆通聯，作為供犯罪使用工具之情，爰不於附表一編號3罪刑欄宣告沒收上揭扣案手機及門號，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2條第2項（修正後）、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官高如應到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 葛永輝
法 官 巫美蕙
法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 林曉汾
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。


附表一
┌───┬──────────────┬────────┐
│編號  │  犯罪方式                  │  罪刑          │
├───┼──────────────┼────────┤
│1     │許博菖於104年7月21日14時38分│許博菖販賣第一級│
│      │51秒許，使用0000000000門號行│毒品，累犯，處有│
│      │動電話與張榮欽持用之00000000│期徒刑柒年柒月。│
│      │50號聯絡後，在彰化縣二水鄉員│扣案之行動電話壹│
│      │集路3段683號張榮欽住處，由許│支（IMEI序號：三│
│      │博菖以一手交錢一手交貨方式，│五九七三○○三○│
│      │將海洛因1包以500元價格販賣給│三七二三七八八號│
│      │張榮欽，並得款500元。       │，含門號○九七九│
│      │（即起訴書附表編號5）       │三○九九三八號SI│
│      │                            │M卡壹張）沒收。 │
│      │                            │未扣案之犯罪所得│
│      │                            │新臺幣伍佰元沒收│
│      │                            │，於全部或一部不│
│      │                            │能收或不宜執行沒│
│      │                            │收時，追徵其價額│
│      │                            │。              │
├───┼──────────────┼────────┤
│2     │許博菖於104年7月29日7時38分 │許博菖轉讓第一級│
│      │31秒許，由蕭君隆以門號048749│毒品，累犯，處有│
│      │960號之公用電話與許博菖持用 │期徒刑柒月。扣案│
│      │之0000000000門號聯絡後，在彰│之行動電話壹支（│
│      │化縣田中鎮員集路3段與和平路 │IMEI序號：三五九│
│      │之平交道，無償轉讓1小包之海 │七三○○三○三七│
│      │洛因予蕭君隆（重量不詳，無證│二三七八八號，含│
│      │據證明已逾行政院依毒品危害防│門號○九七九三○│
│      │制條例第8條第6項頒訂之「轉讓│九九三八號SI M卡│
│      │毒品加重其刑之數量標準」第2 │壹張）沒收。    │
│      │條第1項第1款『淨重5公克以上 │                │
│      │』之重量）。                │                │
│      │（即起訴書附表編號1）       │                │
├───┼──────────────┼────────┤
│3     │許博菖與蕭君隆相約於104年9月│許博菖轉讓第一級│
│      │22日晚間8時許，到嘉義市嘉義 │毒品，累犯，處有│
│      │火車站向真實姓名年籍不詳之成│期徒刑柒月。    │
│      │年女子以3500元購買第一級毒品│                │
│      │海洛因後，無償轉讓約施用1次 │                │
│      │量之海洛因予蕭君隆（重量不詳│                │
│      │，無證據證明已逾行政院依毒品│                │
│      │危害防制條例第8條第6項頒訂之│                │
│      │「轉讓毒品加重其刑之數量標準│                │
│      │」第2條第1項第1款『淨重5公克│                │
│      │以上』之重量）。            │                │
│      │（即起訴書附表編號2）       │                │
├───┼──────────────┼────────┤
│4     │許博菖於104年9月21日14時5分 │許博菖轉讓第一級│
│      │許，由許博菖使用0000000000門│毒品，累犯，處有│
│      │號，與張文豐使用之0000000000│期徒刑柒月。扣案│
│      │門號通聯後，由許博菖彰化縣○○○○○○○○○○○
○      ○○鎮○○路0段000號許博菖住處│IMEI序號：三五九│
│      │，無償轉讓約施用1次的量之海 │七三○○三○三七│
│      │洛因予張文豐（重量不詳，無證│二三七八八號，含│
│      │據證明已逾行政院依毒品危害防│門號○九七九三○│
│      │制條例第8條第6項頒訂之「轉讓│九九三八號SI M卡│
│      │毒品加重其刑之數量標準」第2 │壹張）沒收。    │
│      │條第1項第1款『淨重5公克以上 │                │
│      │』之重量）。                │                │
│      │（即起訴書附表編號6）       │                │
└───┴──────────────┴────────┘

附表二
┌───┬──────────────┬────────┐
│編號  │  犯罪方式                  │  罪刑          │
├───┼──────────────┼────────┤
│1     │許博菖於104年7月15日20時30分│許博菖販賣第二級│
│      │32秒許，由蕭隆源以0000000000│毒品，累犯，處有│
│      │號行動電話與許博菖持用之0979│期徒刑參年柒月。│
│      │309938號聯絡後，雙方在彰化縣│扣案之行動電話壹│
│      │田中鎮田中國小附近公園，由許│支（IMEI序號：三│
│      │博菖以一手交錢一手交貨方式，│五九七三○○三○│
│      │將甲基安非他命1包以2,500元價│三七二三七八八號│
│      │格販賣給蕭隆源，且得款2,500 │，含門號○九七九│
│      │元。                        │三○九九三八號SI│
│      │（即起訴書附表編號3）       │M卡壹張）沒收。 │
│      │                            │未扣案之犯罪所得│
│      │                            │新臺幣貳仟伍佰元│
│      │                            │沒收，於全部或一│
│      │                            │部不能收或不宜執│
│      │                            │行沒收時，追徵其│
│      │                            │價額。          │
├───┼──────────────┼────────┤
│2     │許博菖於104年7月22日13時1分5│許博菖販賣第二級│
│      │7秒、13時33分14秒、14時41分2│毒品，累犯，處有│
│      │3秒、23時24分43秒、23時38分2│期徒刑參年柒月。│
│      │7秒許，由蕭隆源以0000000000 │扣案之行動電話壹│
│      │門號之行動電話與許博菖持用之│支（IMEI序號：三│
│      │0000000000門號聯絡後，雙方在│五九七三○○三○│
│      │田中鎮田中工業區某處雜貨店，│三七二三七八八號│
│      │由許博菖以一手交錢一手交貨方│，含門號○九七九│
│      │式，將甲基安非他命1包以2,500│三○九九三八號SI│
│      │元價格販賣給蕭隆源，且得款2,│M卡壹張）沒收。 │
│      │500元。                     │未扣案之犯罪所得│
│      │（即起訴書附表編號4）       │新臺幣貳仟伍佰元│
│      │                            │沒收，於全部或一│
│      │                            │部不能收或不宜執│
│      │                            │行沒收時，追徵其│
│      │                            │價額。          │
└───┴──────────────┴────────┘

附表三之1
┌────┬──────┬──┬───────┬─────────────┐
│通話時間│對象Ａ      │方向│對象Ｂ        │通話內容                  │
│        │（監聽電話）│    │              │                          │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │發話│0000-000000   │A：你好                   │
│21日14時│申登人許博菖│    │申登人張榮欽  │B：阿泳                   │
│38分51秒│使用人許博菖│    │使用人張榮欽  │A：什麼，馬上就過去啊     │
│        │            │    │              │B：你要過來我這喔，好     │
└────┴──────┴──┴───────┴─────────────┘
附表三之2
┌────┬──────┬──┬───────┬─────────────┐
│通話時間│對象Ａ      │方向│對象Ｂ        │通話內容                  │
│        │（監聽電話）│    │              │                          │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │受話│00-0000000    │B：阿舅我君隆             │
│29日7時 │申登人許博菖│    │公用電話      │A：我跟你說喔，我等你兩分 │
│38分31秒│使用人許博菖│    │使用人蕭君隆  │   鐘                     │
│        │            │    │              │B：喔                     │
│        │            │    │              │A：你在崁頂嗎             │
│        │            │    │              │B：恩                     │
│        │            │    │              │A：崁下來喔               │
│        │            │    │              │B：我知道你在鐵路過去一點 │
│        │            │    │              │A：恩                     │
│        │            │    │              │B：我過去找你             │
└────┴──────┴──┴───────┴─────────────┘
附表三之3
┌────┬──────┬──┬───────┬─────────────┐
│通話時間│對象Ａ      │方向│對象Ｂ        │通話內容                  │
│        │（監聽電話）│    │              │                          │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年9月│0000-000000 │發話│0000-000000   │簡訊：                    │
│23日16時│申登人許博菖│    │申登人蕭君隆  │昨天你要拿兩千元出來今天問│
│57分13秒│使用人許博菖│    │使用人蕭君隆  │嘉義姐的電話你都不理我    │
└────┴──────┴──┴───────┴─────────────┘
附表三之4
┌────┬──────┬──┬───────┬─────────────┐
│通話時間│對象Ａ      │方向│對象Ｂ        │通話內容                  │
│        │（監聽電話）│    │              │                          │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年9月│0000-000000 │發話│0000-000000   │A：在睡喔                 │
│21日14時│申登人許博菖│    │申登人梁氏錦繡│B：睡起來了               │
│05分05秒│使用人許博菖│    │使用人張文豐  │A：過來坐                 │
│        │            │    │              │B：好                     │
└────┴──────┴──┴───────┴─────────────┘
附表三之5
┌────┬──────┬──┬───────┬─────────────┐
│通話時間│對象Ａ      │方向│對象Ｂ        │通話內容                  │
│        │（監聽電話）│    │              │                          │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │發話│0000-000000   │B：你來我這找我           │
│15日20時│申登人許博菖│    │申登人蕭雅君  │A：好                     │
│30分32秒│使用人許博菖│    │使用人蕭隆源  │B：你今天去的那邊你聽懂嗎 │
│        │            │    │              │A：喔                     │
│        │            │    │              │B：喔                     │
│        │            │    │              │A：我打給你               │
│        │            │    │              │B：要跟你那個             │
└────┴──────┴──┴───────┴─────────────┘
附表三之6
┌────┬──────┬──┬───────┬─────────────┐
│通話時間│對象Ａ      │方向│對象Ｂ        │通話內容                  │
│        │（監聽電話）│    │              │                          │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │發話│0000-000000   │A：隆大仔你好             │
│22日13時│申登人許博菖│    │申登人蕭雅君  │B：你好我要找你           │
│1分57秒 │使用人許博菖│    │使用人蕭隆源  │A：誰什麼時候             │
│        │            │    │              │B：等一下，他去拿錢了     │
│        │            │    │              │A：我差不多兩點三十或一點 │
│        │            │    │              │   三十五                 │
│        │            │    │              │B：恩                     │
│        │            │    │              │A：一點三十五在公司，看你 │
│        │            │    │              │   什麼時候到公司         │
│        │            │    │              │B：我會打簡訊給你說那個   │
│        │            │    │              │A：不用打                 │
│        │            │    │              │B：好                     │
│        │            │    │              │A：你打一下我就知道你到   │
│        │            │    │              │   了                     │
│        │            │    │              │B：你到公司喔             │
│        │            │    │              │A：來公司                 │
│        │            │    │              │B：好                     │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │受話│0000-000000   │B：我在公司               │
│22日13時│申登人許博菖│    │申登人蕭雅君  │A：在後車站這             │
│33分14秒│使用人許博菖│    │使用人蕭隆源  │B：候車站後面喔           │
│        │            │    │              │A：你過火車路就會看到我了 │
│        │            │    │              │   ，我在路邊             │
│        │            │    │              │B：好                     │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │發話│0000-000000   │A：我在上班怎樣           │
│22日14時│申登人許博菖│    │申登人蕭雅君  │B：你在上班喔             │
│41分23秒│使用人許博菖│    │使用人蕭隆源  │A：恩                     │
│        │            │    │              │B：下班呀                 │
│        │            │    │              │A：下班在打給我           │
│        │            │    │              │B：好                     │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │受話│0000-000000   │A：我兒子在睡覺啦，十一點 │
│22日23時│申登人許博菖│    │申登人蕭雅君  │   半了沒辦法出啦         │
│24分43秒│使用人許博菖│    │使用人蕭隆源  │B：啤酒                   │
│        │            │    │              │A：沒辦法出去不要在講什麼 │
│        │            │    │              │    了啦                  │
│        │            │    │              │B：不然我過去啊           │
│        │            │    │              │A：怎樣                   │
│        │            │    │              │B：對啊，我過去啊         │
│        │            │    │              │A：你要過來，明天啦       │
│        │            │    │              │B：今天啤酒換米酒啊，米酒 │
│        │            │    │              │   你知道嗎，米酒啊       │
│        │            │    │              │A：我不知道啦，你要過來就 │
│        │            │    │              │   過來啦                 │
│        │            │    │              │B：我拿米酒過去，你不要生 │
│        │            │    │              │   氣喔                   │
│        │            │    │              │A：你過來安靜就好,什麼生氣│
│        │            │    │              │   ，你說什麼             │
│        │            │    │              │B：米酒啊                 │
│        │            │    │              │A：算了，來在說啦         │
├────┼──────┼──┼───────┼─────────────┤
│104年7月│0000-000000 │受話│0000-000000   │B：在你後面               │
│22日23時│申登人許博菖│    │申登人蕭雅君  │                          │
│38分27秒│使用人許博菖│    │使用人蕭隆源  │                          │
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