臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,交簡上,22,20170516,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度交簡上字第22號
上 訴 人
即 被 告 巫清蔆
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院民國105年11月23日105年度交簡字第2388號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第9595號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、巫清蔆於民國105年10月3日下午6時許，在彰化縣○○市○○街00號之2住處，飲用啤酒2罐後，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之單一犯意，於翌（4）日下午2時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，前往百果山參加登山健行活動，活動結束後，再度騎乘上開機車欲返回住處。

嗣於同年月4日下午4時40分許，行經彰化縣○○市○○路0段000號前，為警攔檢，並於同日下午4時46分，對其施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.33毫克，已逾每公升0.25毫克之法定不能安全駕駛標準。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、程序即證據能力之說明：㈠關於卷附彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（見偵卷第14頁）之證據能力：按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。

只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，此有最高法院102年度台上字第1218號判決意旨可資參照。

經查：上訴人即被告（下稱被告）於本院準備程序中雖以前開通知單之違規事實欄記載「酒後駕駛重機車，經警方提供水杯漱口後，酒測值達0.33mg/L（未肇事）」，然實際上並未提供水杯漱口等語，而爭執前開通知單之證據能力。

惟員警在對被告實施酒測前，因被告表示是在前一晚飲酒，已超過飲酒後15分鐘以上，且未請求漱口，故依警政署所制訂之「取締酒後駕車作業程序」流程，立即對被告檢測，至前開通知單違規事實欄中所載之「警方提供杯水漱口」係員警未注意而填寫，實為誤載，應予更正一情，此有彰化縣警察局員林分局106年3月9日員警分偵字第1060007076號函暨檢附之林厝派出所警員許志豪、所長薛金河出具之職務報告、該局106年3月21日員警分偵字第1060008326號函暨檢附之前2名員警出具之職務報告、取締酒後駕車作業程序各1份在卷可稽（見本院二審卷第21頁至第22頁、第30頁至第35頁）。

是案發時依規定既無須給予漱口，而前開通知單上誤載之提供漱口等語亦經更正，則更正後之前開通知單係員警於本案發生後，依據對被告實施吐氣酒精濃度檢測結果及現行交通法規所填製舉發被告之文書，內容並非涉及負責記載之公務員主觀認知或意見判斷，復查無顯不可信之情況，揆諸前述規定，應有證據能力。

被告於經本院提示上開職務報告及取締酒後駕車作業程序後，仍徒以罰單誤載，即屬造假，係故意入人於罪一詞置辯（見本院二審卷第38頁），而未具體指出更正後之前開通知單有何顯有不可信之情況，不足為採。

㈡關於卷附職務報告、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書（見本院二審卷第22頁、第31頁、第23頁）之證據能力：次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查除前述書證外，本判決後開引用之職務報告、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書，係被告以外之人以文書形式所為供述證據，其性質雖均屬傳聞證據，然檢察官於本院準備程序期日均表示同意作為證據，而被告於本院準備程序及審理期日就證據能力部分並未表示意見（見本院二審卷第37頁反面至第38頁、第44頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。

㈢關於卷附彰化縣警察局員林分局公共危險當事人酒精測定紀錄表（見偵卷第11頁）之證據能力：經查：被告於本院準備程序中雖辯稱：伊強烈懷疑吹嘴是不乾淨的等語（見本院二審卷第14頁）。

惟經本院勘驗案發時之錄影光碟後，勘驗結果為：「播放至00:00:18時（畫面顯示2016/10/04，16:45:54），警員自黑色皮包內拿出一個全新未開封之吹嘴，播放至00:00:23時（畫面顯示2016/10/04，16:45:58），警察拆開吹嘴之外包裝，並將吹嘴裝至檢測器上，裝好後，暫時放在被告機車之座墊上，播放至00:00:38時（畫面顯示2016/10/04，16:46:13），警察拿起裝有吹嘴之檢測器檢視，並於告知被告如何吹氣後，交予被告吹氣。」

，此有本院勘驗筆錄1份附卷足佐（見本院二審卷第38頁），是被告進行酒測時，確係使用全新未拆封之吹嘴無訛，則被告前開辯詞，自無可取。

準此，卷附酒精測定紀錄表為酒精濃度檢測儀器就被告受測時之吐氣酒精濃度予以分析之結果，由機器設備自動生成之紀錄，並無人為意見等主觀因素摻雜其內，非屬供述證據，而本院審酌此一證據和被告被訴犯罪事實有關聯性，且查無事證足認係公務員違法取得或上開測定結果有何未臻準確之情事，並無應予排除其證據能力之情形，是得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於案發前一日傍晚飲酒，以及員警攔檢前有騎乘機車之事實（見偵卷第6頁、第23頁反面、本院二審卷第14頁正反面、第43頁反面），惟否認有何公共危險之犯行，並辯稱：伊已經有休息了，伊並無犯意，且伊之酒精濃度應該沒有那麼高等語（見偵卷第23頁反面、本院二審卷第43頁反面）。

經查：㈠被告於105年10月3日下午6時許，在其住處，飲用啤酒，嗣於翌日下午2時許，接續騎乘機車上路，繼於下午4時40分許，為警攔檢且對其施以吐氣酒精濃度測試，測出之數值為每公升0.33毫克等情，業據被告於警詢、偵訊中及本院審理時坦認不諱（見偵卷第6頁、第23頁反面、本院二審卷第14頁正反面、第43頁反面），並有彰化縣警察局員林分局公共危險當事人酒精測定紀錄表、更正後之彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1紙及前述之員警職務報告2份在卷可稽（見偵卷第11頁、第14頁、本院二審卷第22頁、第31頁），是此部分之事實堪先認定。

㈡被告雖就酒精濃度有所質疑。

惟查，前開酒精測定紀錄表，對照卷附之經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書（見本院二審卷第23頁）所載，對被告實施呼氣酒精濃度測試之儀器為LION廠牌Alcolmeter 400型、器號102963D號（按：被告酒精測定紀錄表之分析器亦為102963D號）、檢定合格單號碼JOJA0000000號之呼氣酒精測試器。

依該檢定合格證書所載，該呼氣酒精測試器於105年2月26日由經濟部標準檢驗局檢定合格，有限期間至106年2月28日或使用次數達1,000次，而本案係於105年10月4日發生，仍在該呼氣酒精測試器之檢定合格有效期限內，且本案為第364次使用該儀器（見前開酒精測定紀錄表之記載），亦未逾該檢定合格證書所定之1,000次有效次數，是該呼氣酒精測試器之功能應屬正常，所測試出之數值應無錯誤。

被告空言懷疑酒測值有問題，卻未能具體說明或提出任何事證以佐，並無可採。

㈢又被告固另以飲酒後已過1個晚上才騎車，故實無犯意一詞置辯。

然按刑法第185條之3修正條文，係於102年6月11日經總統以華總一義字第10200111611號令修正公布，並自公布日施行。

行政院及司法院之提案理由係以：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

現行實務係參考德國、美國之標準，認為酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達百分之0.11以上，肇事率為一般正常人之10倍，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準。

為期明確，爰增訂作為服用酒類不能安全駕駛之認定標準。

至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪。」

然經立法委員討論後，審查會決議內容為：「照行政院、司法院提案，降低酒精濃度標準值，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，爰修正第1項第1款為『一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05﹪以上。』

其餘均照案通過。」

由此可知，修正後刑法第185條之3第1項第1款所規定之不能安全駕駛罪，係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05﹪以上」為構成要件。

依其立法理由之說明，係因不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

且按刑法對於行為處罰，以具備構成要件該當性、違法性與有責性等內涵為原則，惟在刑事立法政策上，基於國家刑罰手段比例原則考量，對某些行為之處罰，規定除該須具備構成要件該當、違法、有責性外，尚須存在其他屬不法、罪責以外之實體條件，始得加以處罰，刑法學稱此為「客觀處罰條件」，而刑法上「客觀處罰條件」，在犯罪判斷上，僅需該項實體條件於客觀上存在為已足，至行為人主觀上是否認識或預見，在所不問（參照張麗卿，刑法總則理論與運用，五南出版，2007年9月修訂版，第247頁）。

查刑法第185條之3第1項於102年6月11日公布修正，並於同年月13日施行，而觀諸此次修正之立法理由及修法過程各次會議討論意見，可知修正重點之一在於使過往「不能安全駕駛」之認定標準明確化。

況一旦於服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物後，本難想像各該物品效力發生後，不對服用人之神經系統或感官意識造成任何影響，是立法者乃參酌各種實證研究指出人體內留存不同酒精濃度，對於人體之生理、心理所產生不同程度影響或提高肇事率高低，擬制如有修正後第1款之情事，仍駕駛動力交通工具，即已隱藏危害公眾安全之抽象危險，至個案行為人於行為時，所使用之動力交通工具種類、駕駛模式、情狀、行駛距離如何，甚至於個別行為人對其於參與交通行為時，是否尚具有安全駕駛能力或清醒之個別認知，均非所問。

此外，國內學者有認修正前刑法第185條之3「不能安全駕駛」之法條用語屬「客觀處罰條件」，不以行為人主觀上對此有所認識為必要（見甘添貴教授著「刑法各論下冊」，2010年2月初版一刷，第65頁），而修正後第1款之用語既在使修正前之「不能安全駕駛」明確化，性質上，自仍與修正前之「不能安全駕駛」要件性質同認係屬「客觀處罰條件」為妥，且學界中雖有對於修正後關於「不能安全駕駛」之認定謂不能全以吐氣酒精濃度為判斷標準，然仍肯認修正後第1款所規定之酒精濃度於實體法上確可解讀為客觀處罰條件之見解（見許澤天「吐氣值不應作為判定不能安全駕駛的一般有效經驗法則」，刊載於臺灣法學雜誌第247期，2014年5月1日，第207頁），否則，若謂修正後第1款之「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」非客觀處罰條件，而需個別行為人對其體內酒精濃度有明確之認識或預見，始得加以處罰，因人體內所留存之酒精濃度若干，非於攔檢或就醫後透過儀器檢測，實難確知其數值，則類此案件，恆因個別行為人未能確知其體內酒精濃度而無從處罰，與立法者修正刑法第185條之3第1項之精神互悖，並難收遏阻酒後駕車之效。

是被告既於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自承其騎乘機車前一日曾飲用啤酒，並於為警攔檢前騎乘機車上路，此已業見前述，且其105年10月4日下午4時46分，經警以呼氣酒精測試器測量其吐氣酒精濃度達0.33毫克/公升乙情，亦有前開酒精測定紀錄表存卷足佐（見偵卷第11頁），則揆諸前揭說明，被告之客觀行為既已構成刑法第185條之3之客觀處罰條件，且被告亦知其騎乘機車前已有飲用啤酒之情事，而仍騎乘機車上路，自係基於酒後駕駛動力交通工具之犯意而為，並無疑義。

復參以，被告前於102年間，亦曾因飲酒不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以102年度交簡字第1576號簡易判決處有期徒刑2月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院二審卷第8頁），被告就飲酒後駕駛動力交通工具上路係構成刑責之行為，當無諉為不知之理，故不問被告於主觀上是否確知其體內殘留酒精濃度之數值，均無礙於本罪之成立。

㈣綜上所述，被告前揭辯解均係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證至臻明確，被告上開不能安全駕駛之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之依據：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。

㈡被告先後數次酒後騎車上路之行為，均係基於酒後駕車之單一行為決意所為，於密切接近之時、地先後實施，侵害同一社會安全法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。

㈢另被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經本院以102年度交簡字第1576號簡易判決處有期徒2月確定，於103年3月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按（見本院二審卷第8頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯，應加重其刑。

㈣原審以被告犯公共危險罪，事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌其明知酒後駕駛動力交通工具，對其本人及其他用路人之生命、身體、財產安全，皆具有高度之危險性，猶於服用酒類後，已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下，執意駕車，漠視自身及公眾之安全，甚屬可議；

並斟酌被告經測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.33毫克；

兼衡其犯後態度；

暨其自述其學歷為大學畢業之智識程度，無業之生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，於法定刑度內量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

被告固以上揭情詞提起上訴，然本院審理結果，認其所辯均不足採，業經說明如上，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官高如應到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 歐家佑
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 郭佳雯