臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,易,126,20170522,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第126號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝寳美
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2604號），本院判決如下：

主 文

謝寳美施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、謝寶美基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年10月11日10時47分許為警採尿時回溯4日內之某日時，在不詳地點，以不詳方法，施用甲基安非他命1次。

嗣為警於105年10月11日10時47分許，因為列管毒品人口，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，均經檢察官、被告謝寶美於本院準備及審理程序中表示同意或不爭執（見本院卷第12頁、第26頁反面），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。

況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告謝寶美於本院審理時坦承不諱，且被告於上開時、地，經警依法對其採集尿液送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）檢驗與液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該公司於105年10月18日所出具之尿液檢驗報告(實驗室編號：000-00-00000)、尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄(檢體編號：Z000000000000)各1紙（見偵卷第11頁、第12頁）附卷可稽，足見被告上揭自白確與事實相符。

雖被告於本院準備程序中曾辯稱：因伊體質容易吸收其他物質，並經中國醫藥學院免疫風濕科診斷體質敏感、代謝不好，就診時仍檢驗出有毒品反應，於驗尿當天，友人在其車上施用甲基安非他命，係吸食到友人施用甲基安他命之二手煙霧云云。

惟查，經本院函詢中國醫藥大學附設醫院調查結果，被告截至106年3月6日止，並無至該院就醫紀錄，此有中國醫藥大學附設醫院106年3月15日院醫事字第1060002791號函(見本院卷第17頁)在卷可稽，是被告辯稱伊體質容易吸收其他物質，並經中國醫藥學院免疫風濕科診斷體質敏感、代謝不好，就診時仍檢驗出有毒品反應乙節，實屬無據；

又據行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第0970011146號函文闡示：自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙所致，目前並無相關文獻可供參考。

依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。

另依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應乙情，此有法務部調查局82年8月6日82發技一字第4153號函可參。

被告所採集之尿液，經確認檢驗安非他命濃度445ng/mL、甲基安非他命1975ng/mL，不僅已高於鑑定單位據以判定甲基安非他命是否為陽性反應之檢驗標準(甲基安非他命500且安非他命≧100)，更遠高於檢驗儀器最低可定量濃度20 ng/mL、80ng/mL，若非蓄意且大量吸入甲基安非他命煙霧，其所排放之尿液不致檢驗出相當濃度之甲基安非他命而判定為陽性反應。

是被告於準備程序中辯稱於車內吸入友人施用甲基安非他命的二手煙霧云云，應係事後卸責之詞，委無足採，附此敘明。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解（最高法院98年度台非字第56號、101年度台非字第156、259、296號判決意旨可資參照）。

查被告謝寶美前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年1月8日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第1486號為不起訴處分確定。

又於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院以106年度易字第130號判決，判處有期徒刑2月確定乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告既曾於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用毒品案件而經依法追訴處罰，則本案施用第二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應逕行追訴處罰。

從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告謝寶美所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、爰審酌被告謝寶美前有施用毒品紀錄，本案再度施用第二級毒品，顯見其未徹底戒除惡習、遠離毒害，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康；

惟念其施用毒品本質上係自我戕害身心健康之行為，並未嚴重侵害他人權益，暨其雖於準備程序中否認犯罪，然於審理程序中終能坦承犯行，態度尚佳；

兼衡其高職畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第4頁）、離婚、目前擔任網咖夜班員工、2名子女均已成年(見本院卷第27頁反面)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準。

公訴人雖就被告部分具體求刑有期徒刑6月，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，猶屬過重，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
刑事第三庭 法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 蕭雅馨
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。