臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,易,1497,20180329,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第1497號
106年度易字第1584號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許俊權
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（106年度毒偵字第2346號、第2492號），本院合併審理並判決如下：

主 文

許俊權施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年壹月。

事 實

一、許俊權前因施用毒品案，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年5月9日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1773號為不起訴處分確定（初犯），又於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之93年間，因施用第二級毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年5月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵第3111號為不起訴處分確定確定（二犯）。

詎仍未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品之各別犯意，分別於下列時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命共2次：

（一）於106年7月3日晚上7時許，在彰化縣福興鄉福興國中廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年7月6日上午11時15分許，經其同意採驗尿液結果呈甲基安非他陽性反應，而查獲上情。

（二）於106年8月17日晚上7時許，在彰化縣福興鄉福興國中廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於錫箔紙上，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年8月20日下午1時29分許，經其同意採驗尿液結果呈安非他命、甲基安非他陽性反應，而查獲上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告許俊權所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依刑事訴訟法第284條之1之規定行獨任審判。

二、證據能力：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告許俊權對於本案卷內相關文書卷證資料，有何不得為證據之情形，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示，並告以要旨，檢察官及被告對證據資料均表示無意見，本院審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應具有證據能力。

（二）次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，均係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

（三）末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告對於警詢時及本院訊問、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時及本院訊問、審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告許俊權於警詢時及本院訊問、審理時坦承不諱（106年度毒偵字第2492號卷【下稱毒偵卷一】第6頁至第7頁、本院106年度易字第1497號卷第67頁至第68頁、第94頁至第97頁），又被告於106年7月6日上午11時15分許，在彰化縣警察局鹿港分局草港派出所所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀為確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙（毒偵字第2346號卷【下稱毒偵卷二】第6頁至第8頁）在卷可稽；

且被告於106年8月20日下午1時29分許，在彰化縣警察局鹿港分局草港派出所所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀為確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1紙（毒偵卷一第8頁至第10頁）在卷可稽，並有員警職務報告1紙（毒偵卷二第9頁）附卷可參，足徵被告之任意性自白核與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判決參照，同旨見最高法院99年台上字第5726號、98年台非字第240、12號、98年台上字第7296號、97年台非字第540、406、342號判決）。

本件被告許俊權前於90年間因施用毒品案，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月9日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1773號為不起訴處分確定。

又於初次觀察、勒戒執行完畢後五年內之93年間，因施用第二級毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年5月6日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵第3111號為不起訴處分確定確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告既已於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品之罪，經保安處分，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。

（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（三）被告為供施用而持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）又被告上開2次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）又被告前曾因施用毒品案件，經本院於102年2月5日以102年度簡字第203號判決處有期徒刑6月，並於同年3月12日確定，甫於102年11月7日執行完畢；

復再因施用毒品案件，經本院於104年4月24日以104年度易字第27號判決分別判處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑11月，上訴後，又於104年5月27日撤回上訴而確定；

另又因施用毒品案件，經本院於104年8月13日以104年度審易字第469號判決判處有期徒刑6月，並於同年9月1日確定。

上開3次施用毒品案件，嗣經本院於104年9月30日以104年度聲字第1441號裁定定應執行有期徒刑1年5月，並於同年10月20日確定，入監執行後，甫於105年8月13日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（六）爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，惟考量被告於犯後尚能坦承犯行，且施用毒品係自戕害行為，未因此危害他人，就他人權益之侵害尚屬有限，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨兼衡其犯罪手段平和、動機、目的、手段、智識程度（自述國中畢業）、生活狀況（自述務農、未婚）、經濟狀況（自述勉持）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴、檢察官劉彥君到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第九庭 法 官 田德煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 陳秀娟
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。