臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,易,302,20170504,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第302號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃仙鈴
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第10517號），本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形，不應適用簡易程序判決情形，改依通常程序審判，判決如下：

主 文

黃仙鈴無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃仙鈴與綽號「柯先生」之真實身分不詳之男子共同基於意圖營利、聚眾賭博之犯意，於民國105年4月間，經營俗稱「六合彩」之簽賭站，聚集不特定多數成年人下注簽賭。

其賭博方式分為港號「二星」、「三星」、「四星」等賭法，由不特定賭客自01至49共49個號碼中，任意簽選號碼，賭法係賭客簽選號碼後，核對香港六合彩開獎號碼（每期開出6組號碼及1個特別號）決定輸贏，賭客如簽中「二星」、「三星」、「四星」，分別可得賭金57倍、550倍、6000倍之彩金，賭客簽注之每注賭金自新臺幣（下同）數十元至數百元不等。

賭客如未簽中，則所繳交之賭金全歸簽賭站所有，被告及「柯先生」即以上述方式獲利。

被告收集賭客的簽注單後，於105年4月7日19時許，在其工作之藝松企業股份有限公司（設彰化縣○○市○○路0段000號之2）內，利用電話00-0000000號傳真簽注單，轉向綽號「柯先生」所設置以00-00000000號電話之位置不明的公眾得出入場所轉單下注。

雙方並相約在彰化縣彰化市「彰化百貨」附近交付賭資及彩金。

被告即以上述方式與「柯先生」共同聚眾賭博。

因認被告所為涉犯刑法第266條第1項之賭博罪、同法第268條第1項後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。

本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例參照）。

四、檢察官認被告涉犯前揭犯嫌，係以：被告警詢、偵訊之供述，且依卷內之通聯紀錄及傳真簽注單3張影本所見，被告於105年4月7日傳真3張簽注單給「柯先生」，其二星、三星及四星下注方式內容及每注金額多寡不一，顯示應係由不同賭客下注，非被告一人所為，且依證人黃玉芬證稱：「黃仙鈴的薪資大概是2萬初頭，她的小孩讀大學及研究所。」

等語，與被告供承：「我1個月收入2萬元。」

、「3張加起來應該有2萬元，3張是同一期的簽單」等語，顯見被告當期簽注金額即與其收入相當，益見被告非僅僅自己下注等情，為其論據。

訊據被告堅決否認有何經營六合彩之犯行，辯稱：卷附3張傳真單號碼是伊自己向「柯先生」下注，是同一期的號碼，伊不是做組頭，傳真單上記載ASF是「柯先生」給伊的代號，這樣他就知道是伊傳給他，ASF1、ASF2、ASF3是代表第1至3張，3張傳真單合計賭資有2萬餘元，伊不是固定簽，久久才簽1次等語。

五、經查：

（一）本案被告確有以電話00-0000000號撥打「柯先生」持用之00-00000000號電話，並傳真簽注號碼單3張與「柯先生」，且所傳真之號碼係表示向「柯先生」下注六合彩等事實，業據被告坦承不諱，並有上開通聯紀錄1張、傳真單影本3張在卷可稽，此部分之事實，應可認定。

從而，本案之爭點為：被告與「柯先生」間，有無意圖營利而共同基於聚眾賭博、普通賭博之犯意聯絡？被告以上開電話號碼傳真簽注號碼，是否即為被告被訴與「柯先生」共同犯上開罪名所為之行為分擔？

（二）被告於警詢時雖陳稱略以：00-00000000門號是伊上游組頭等語（見警卷第3頁），被告此部分之陳述雖提到「上游」，然其於該次警詢中亦有陳述：傳真單內容是伊本人所寫，要下注簽賭用，號碼來源都是伊自己亂寫想出來的，除自己下注外，伊沒有替別人下注簽賭或經營六合彩簽賭站等語（見警卷第3頁及反面），則被告雖提及上游，但未回答其擔任「柯先生」之下游組頭，且被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時，始終否認有與「柯先生」共同經營簽賭站，自無從以被告之陳述內容，證明被告有意圖營利而與「柯先生」間有賭博、聚眾賭博之犯意聯絡或行為分擔。

（三）再者，檢察官所提出00-0000000電話號碼通聯紀錄，僅能證明被告與持用00-00000000之「柯先生」確有聯繫，然尚無從以此證明被告有與「柯先生」共同經營簽注站之事實。

蓋該通聯紀錄充其量僅能證明被告有以該電話傳真予「柯先生」，至於傳真之內容為何？簽注單是被告1人獨自傳真與「柯先生」下注簽賭？或是被告收取其他不特定賭客之下注號碼，再傳真予「柯先生」下注簽賭？尚無從由該通聯紀錄中得知。

又依被告所辯，傳真簽注單3張上記載ASF是「柯先生」給被告之代號，ASF1、ASF2、ASF3分別是代表傳真第1、2、3張乙節，尚難認有何顯不合理之處。

再者，扣案之3張傳真簽注單合計賭資2萬餘元，雖據被告供述在卷，且此金額與被告每月薪資收入不相上下，亦據證人即被告之姊姊黃玉芬於偵訊中證述明確，雖可認定，然亦難以此即認被告並非係自己下注，蓋不知量入為出，為簽賭六合彩而負債，甚且傾家蕩產者，亦屬社會可見之現象，是檢察官以此即認被告所辯不可採，亦有未合。

（四）綜上所述，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告之犯罪自屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。

六、至被告自白其係向「柯先生」簽賭，涉犯刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌部分：

（一）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268條、第300條分別定有明文。

而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言，而行賄罪與受賄罪為對向犯，其基本社會事實並非同一（最高法院著有102年度臺上字第3535號判決意旨可資參考）。

另按「必要共犯」依犯罪之性質，可分為「聚合犯」與「對向犯」。

所謂「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度臺非字第233號判例要旨參照）。

（二）本案被告所涉犯普通賭博罪嫌，雖與上開最高法院判例之案件事實不相一致，然賭博罪與賄賂罪均屬對向犯，則法理上自屬相通而可參照。

本案依檢察官起訴者，係被告與「柯先生」「共同」犯賭博、意圖營利聚眾賭博，其上開犯行之對向行為者為不特定之賭客。

然經本院審理後，檢察官所起訴之被告上開犯行，尚屬不能證明，已如上述。

而被告雖自白向「柯先生」簽賭六合彩，然此「被告與『柯先生』對賭」（即被告與「柯先生」為賭博之對向犯）之犯罪事實，與起訴書所指被告係和「柯先生」共同與不特定賭客對賭（即被告、「柯先生」共同與不特定賭客為賭博對向犯）之犯罪事實，兩者之基本社會事實並非同一，則基於法院不得就未經起訴之犯罪審判之刑事訴訟法基本原理，本院自不得就此未起訴之部分予以審判，故此部分應由檢察官另行依法偵查，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
刑事第九庭 法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 莊惠雯