臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,易,328,20180330,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第328號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 洪奕凱
吳啓佑
共 同
選任辯護人 李進建律師
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7384號），本院判決如下：

主 文

洪奕凱、吳啓佑均共同犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、洪奕凱前自其兄洪志宗（另經檢察官為不起訴處分）所經營之有安企業社（址設桃園市○○區○○○街00巷0 弄0 號0樓），買進品名「克流安」之飼料添加物，販售予黃天芳、黃御聖，供飼養蛋雞用。

洪奕凱見黃天芳、黃御聖飼養雞隻甚多，遂與吳啓佑共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由洪奕凱於民國105 年3 月間，向黃天芳、黃御聖謊稱有安企業社另有販售成分較好的產品，致黃天芳、黃御聖誤信為真，而答應以每公斤1 包新臺幣（下同）180 元之價格，各購買500 公斤、1000公斤，洪奕凱即通知吳啓佑，由吳啓佑以不詳成分、來源不明之產品，充作洪奕凱向黃天芳、黃御聖所稱之新產品，並由吳啓佑分為1 公斤小包裝出貨，前2 次由洪奕凱自行載運出貨予黃天芳、黃御聖，第3 次則由吳啓佑以「利農行」名義，委由嘉里大榮物流股份有限公司運送450 公斤，於105 年3 月23日送抵黃天芳、黃御聖位於彰化縣○○鄉○○村○○路00號之居處時，貨運司機向黃御聖稱「該批貨就在芳苑，為何這麼近還要貨車載」，黃御聖因而起疑，向洪奕凱質問，洪奕凱聯絡吳啓佑到場後，2 人出示台灣裕昌國際股份有限公司（址設南投縣○○市○○路000 號，下稱裕昌公司）所銷售之「益補淨」產品廣告，稱其等所販售之無標示小包裝產品即為該產品，惟黃天芳、黃御聖仍質疑真偽而未付款並報警處理，洪奕凱、吳啓佑因而未詐得黃天芳、黃御聖之金錢。

二、案經黃天芳、黃御聖訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：對於以下據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，除法律另有規定原則上有證據能力者外，檢察官、被告洪奕凱、吳啓佑及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，亦無人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，皆有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告洪奕凱、吳啓佑坦承以下事實無訛（即本院準備程序不爭執事項，見本院卷第56頁正、背面）：

（一）被告洪奕凱前自其兄洪宗志所經營之「有安企業社」購買「克流安」之飼料添加物，再販售予告訴人黃天芳、黃御聖，供其等飼養蛋雞；

（二）被告洪奕凱向告訴人黃天芳、黃御聖稱，現有成分較好的產品可以提供。

若欲購買，洪奕凱向告訴人黃天芳、黃御聖提及每包1 公斤裝要價新臺幣180 元。

（三）被告吳啓佑接獲被告洪奕凱指示，以1 公斤包裝出貨給告訴人黃天芳、黃御聖，總計出貨3 次，前2 次是被告洪奕凱送貨，最末次是請貨運公司運送。

（四）最末次該批450 公斤之產品，於105 年3 月23日送抵告訴人黃天芳、黃御聖位於彰化縣○○鄉○○村○○路00號之居處時，貨運司機向告訴人黃御聖問「該批貨就在芳苑，為何這麼近還要貨車載運？」，告訴人黃御聖遂起疑質問被告洪奕凱，被告洪奕凱聯絡被告吳啓佑到場後，被告洪奕凱、吳啓佑出示裕昌公司所銷售之「益補淨」產品廣告，稱其等所販售無標示1 公斤小包裝產品，即為該廣告產品。

二、惟被告洪奕凱、吳啓佑均矢口否認有何詐欺取財未遂之犯行，被告洪奕凱辯稱：「我沒有跟黃御聖、黃天芳他們說是哪一家，我說不是有安企業社出的，我只跟他們說中草藥濃度比較高，感覺效果不錯，看對他們有沒有幫助，送他們試用，沒有收款」、被告吳啓佑辯稱：「洪奕凱跟我說有客戶，向我爭取試用，然後我說裕昌有買的話，1 噸送6 百公斤，所以我就拿試用的給他，如果他們覺得可以，再來訂貨，我不想讓他們知道這個試用的是哪家買的，所以才分裝1 公斤」。

辯護人辯護意旨略以：告訴人黃天芳曾稱，被告洪奕凱向其表示在克流安後提供新產品，每小包1 公斤裝，且被告吳啓佑向裕昌公司購買之「益補淨」，購買2 千公斤送1 千公斤，再提供予告訴人等試用，並未開立收據或出貨單，是為避免告訴人等直接向裕昌公司購買而失商業上利益，並無違背交易常理之處。

三、經查：

（一）證人黃御聖於警詢、偵訊及本院審理時證稱下列共通情節（警卷第18-22 頁、偵卷第35-40 、182 頁、本院卷第89-98 頁）：我在芳苑鄉經營蛋雞場，經屏東賣小雞的老闆介紹，向位在桃園市的「有安企業社」購買「克流安」添加在飼料內餵食雞隻，105 年3 月23日送貨約10天前，被告洪奕凱向我推銷稱他們公司最近有新產品，比本來的產品成分較好、較高，倍數較大，問我要不要買，我回應他「如果是你們公司的產品沒關係」，當下就跟他訂購1 千公斤（1 公斤包裝，每包180 元），後來陸續送給我，被告洪奕凱有自己用車載2 百多公斤給我，105 年3 月23日貨車司機送6 百公斤來我芳苑鄉住處時，司機說東西在芳苑而已這麼近，怎麼還要叫貨運車來載，我直覺貨品應該是要從桃園載來才對，就檢視「新產品」包裝空白，沒有來源，貨物一定有問題，深怕雞隻吃了會有問題，就打電話叫被告洪奕凱來我家，他來我家後承認這批新產品並非是我之前購買「有安企業社」的產品，我質問他這樣亂搞如果我的雞吃了有問題損失會很嚴重，他當場叫我原諒他，別讓他的公司知道，他就說是和芳苑鄉三合村斗苑路三合段533 號一家叫「利農行」的老闆（即被告吳啓佑）合夥，委由裕昌公司製造，成品放在利農行，當日給我的貨是叫大榮貨運從利農行出貨給我，但我就是要買原本有安企業社的貨，而且如果利農行的產品可以用，我直接跟他買就好，幹嘛經過被告洪奕凱，況且利農行在外面的風評很差，被告洪奕凱之前要介紹被告吳啓佑給我認識我就不要了，被告洪奕凱有拿廣告刊物給我看，但我還是質疑他，因為這家有名的公司怎麼可能代工沒有任何商標及製造商登記字號、沒有牌的東西。

原本的產品（克流安）是屏東種雞場的老闆介紹的，本來應該要照著老闆給我們的建議來吃飼料，結果現在吃到來路不明的飼料不是會害到我們。

我是買的，不是他給我試用，從來沒有說過不用錢，也有講到單價了，這麼貴的東西怎麼可能用送的。

（二）證人黃天芳於警詢、偵訊及本院審理時證稱下列共通情節（警卷第24-28 頁、偵卷第35-40 、178-182 頁、本院卷第79-88 頁背面）：我在芳苑鄉新寶村經營蛋雞場，平常雞隻飼料內會加營養添加物，在朋友介紹下，向桃園市的有安企業社購買「克流安」，添加在飼料內餵食雞隻，我打電話給他們後，他們派業務員即被告洪奕凱來和雞舍和我接洽，陸續買了3、4 次，這個月（105 年3 月）被告洪奕凱來雞舍向我推銷說他們公司最近有生產新產品，成分比較高、倍數較大，是改良過有加強的，我說如果是你們公司的產品沒關係，我跟黃御聖合起來和他講價錢，所以當時就向他訂購5百公斤，1 公斤包裝，每包180 元。

105 年3 月13日下午4 點多，他自行載來我雞舍給我，只先載190 公斤，當時我覺得新產品顏色有問題，所以有向黃御聖講這件事，3月28日當天我也有去黃御聖家了解狀況，被告洪奕凱來了以後承認這批「新產品」不是有安企業社的產品，我質問他這樣亂搞如果有問題損失會很嚴重，我和黃御聖問了之後，被告洪奕凱拿出廣告刊物，說是和「利農行」老闆合夥委託裕昌公司製造，但我還是質疑他，這家有名的公司怎麼可能代工製造沒有任何商標及製造商登記字號的東西。

我目前養的蛋雞有2 萬7 千多隻，從事養雞業26年，沒遇過試用可以到6 、7 百公斤的情形，如果要給我們試用的話，就不用講到單價了。

（三）此外，關於「利農行」於105 年3 月23日確曾委託貨運業者運送貨物1 批至彰化縣○○鄉○○村○○路00號（即證人黃天芳、黃御聖之居所）乙情，有嘉里大榮物流股份有限公司函暨附件在卷為憑（見偵卷第83-98 、161-169 頁），復有「益補淨」廣告文宣1 份、「益補淨」說明標示1 紙在卷可稽（見警卷第57 -58頁、偵卷第105 頁）、扣案押物品目錄表2 紙（見警卷第33、38頁）、照片5 張（含扣案不明標示產品銀色包裝外觀、裝箱、克流安包裝外觀及標籤，見警卷第54-56 頁、偵卷第158-160 頁）可佐。

（四）證人上引供述內容，除觸及不爭執事項外，皆提及：被告洪奕凱宣稱其所銷售者，為原先克流安的調整版，同樣是原先「有安企業社」出品，約明單價為每公斤180 元，並非「試用」，直到告訴人黃御聖於105 年3 月23日發覺有異，被告洪奕凱才向告訴人等解釋該批新產品是和被告吳啓佑合夥委託裕昌公司製造。

此核與證人即有安企業社負責人洪志宗（被告洪奕凱之兄）於警詢、偵訊證稱：「洪奕凱為有安企業社經銷商」「企業社目前只有一種產品『克流安』，沒有其他產品」（警卷第10、11頁）、「洪奕凱有跟我拿貨，但這一次我不知道」、「我知道（被告洪奕凱本案乙事）的時候，是洪奕凱打電話給我，說他在黃御聖那邊，出事了，但貨不是我出的」（偵卷第177 頁背面、178 頁）等相符。

而告訴人黃御聖、黃天芳使用有安企業社出品的「克流安」已屬慣常，如果被告洪奕凱初始不曾強調「有安企業社推出新產品，是原來克流安的加強版」，何以告訴人黃御聖直到第3 次到貨，發現起運點就在彰化縣芳苑鄉，不是「克流安」製造者有安企業社所在的桃園市時，怎麼會「感覺有異」，一併通知告訴人黃天芳，從而報警處理？而告訴人等所飼雞隻均有相當規模，飼養因循穩固模式，包含食料來源，若無把握，則不輕易變更飼養條件，以控制風險，衡情當然不會付費購買來源不明的產品摻入雞隻飼料。

可見，被告洪奕凱辯稱當初沒有向告訴人等說是哪家廠商製造、曾說過不是有安企業社出的云云，難昭憑信。

（五）被告等人提供給告訴人等之產品，也不是出自裕昌公司。分敘如下：1.證人即裕昌公司業務林今元於偵訊證稱：我們接獲傳票後，曾問被告吳啓佑，他跟我們講的是我們公司原裝進口的產品（即益補淨），因為銷售這個產品與客戶有爭議，但檢察官提示的包裝照片，不是我們公司原裝進口的產品，益補淨是原裝進口，要原裝販賣，也不可以分裝販賣，我們公司沒有授權吳啓佑分裝或是以另外的包裝販賣，扣案物品照片的產品包裝，我沒看過，但如果經銷商這樣的話，我們公司的處理就是除名，這個產品不是公司作的，我們工廠沒有這種包裝，我可以確認這個產品不是我們接受吳啓佑委託製造的，因為我們公司出去的產品會有標示，依照Dilvery Order 所載，益補淨只有叫到105 年2 月1日，出貨給吳啓佑的價格是1 公斤180 元，吳啓佑稱「該物品是他分裝來給雞農，試用好幾百公斤」，是不可能的，因為1 包10公斤，只要拿我們公司產品去就好幹嘛分裝，分裝的作法很怪等語甚詳（見偵卷第101-102 頁背面）；

關於原裝進口益補淨不能任人分裝販賣乙事，核與證人即裕昌公司業務經理趙仁賓於偵訊證稱「吳啓佑原則不能分裝我們公司的原裝進口的產品去賣，因為法規就是這樣規定」等語相符（見偵卷第103 頁），且有裕昌公司區域經銷獎勵案、Dilivery Oder 、統一發票附卷可佐（見偵卷第109-145 頁）。

足見裕昌公司人員從包裝規格、外觀、及交易常態，就該批扣案之銀白色包裝、無標示的產品，認為非其公司所生產，裕昌公司也不允許旗下經銷人員分裝販賣益補淨，否則將予以除名。

且依「益補淨」說明標示（見偵卷第105 頁）所示，該產品也有1 公斤的包裝規格。

從而，明明益補淨原裝有更小的1 公斤包裝，被告吳啓佑是否甘冒遭除名風險，購入10公斤包裝的「益補淨」再分裝成1 公斤小包裝販售、甚至是大量提供「試用」，兼為避免客戶繞過經銷商直接向進口的裕昌公司購買？實在可疑。

2.再者，裕昌公司與被告吳啓佑就「益補淨」產品有業務往來，而「益補淨」也不是被告吳啓佑委託製造飼料添加物的品項，此有裕昌公司函文1 件附卷可稽（見偵卷第167頁）。

因此，告訴人等於105 年3 月23日發現其等訂購的「新產品」不是原來永安企業社所生產時，被告洪奕凱改稱這是他和被告吳啓佑合夥委託裕昌公司生產的「益補淨」云云，也顯不實在。

3.而告訴人黃天芳證稱其養雞長達26年，沒遇過試用可以試到6 、7 百公斤的情形等語，核與證人林今元證稱「試用好幾百公斤」是不可能的等語相符，足見這不單是告訴人黃天芳的個人偏見，而是相當符合業界一般的觀察。

再者，依照告訴人黃天芳、黃御聖的叫貨數目，總計多達1500公斤，若依議約定價每公斤180 元計算，「試用」成本高達27萬元；

如果依照辯護人所稱「被告吳啓佑訂購2 千公斤即可搭贈1 千公斤」的標準來看（見本院卷第30頁特別方案協議書），原始進貨成本可以壓低至每公斤120 元（2000×180 ÷3000=120），即便如此，試用成本仍高達18萬，花費如此高昂成本去吸引未決定下訂的客戶，更有違常理，故被告吳啓佑所謂試用之說，難以憑信，不足採認。

該批產品既然不是裕昌公司進口的益補淨，則邏輯上告訴人等在本案中提供告訴人等之產品，當然不等同益補淨的成分，足認其成分不明。

（六）至於辯護人所提光碟欲證明告訴人黃天芳、黃御聖於報警前至被告吳啓佑住家恐嚇要求賠償，惟經本院勘驗錄音內容，只有某人小聲重複「這個事情現在可以收拾你不趕快收拾」等語（見本院卷第133 頁背面），語意不明，也不是告訴人黃御聖的聲音，此經被告等於審理時供承在卷（見本院卷第133 頁背面），無從佐證上述待證事實，遑論有利被告之認定。

況且，告訴人黃天芳、吳啓佑於獲悉遭詐，因而氣憤難耐亦不違常理，又縱使其等事後藉此要脅，則是另一法律問題，與本案是否構成詐欺無關，邏輯上不代表其等證述全盤虛妄。

（七）綜上所述，告訴人黃御聖、黃天芳向被告洪奕凱、吳啓佑訂購的飼料添加物產品，既非有安企業社出品，亦非裕昌公司進口的「益補淨」，且告訴人等所訂數量合計多達1500公斤，即便是扣案數量也多達765公斤，應非試用，被告洪奕凱、吳啓佑所辯及辯護意旨不可採之理由均已指駁如前。

換言之，被告洪奕凱、吳啓佑提供來源及成分不明的飼料添加物，誆稱告訴人黃御聖、黃天芳是有安企業社的產品，使告訴人等誤以為是製造來源明確、成分可考的產品，因而與之締約購買乙情，事證明確，可以認定，應依法論科。

（八）辯護人於辯論時請求調查被告吳啓佑曾贈送其他客戶試用品多達1 噸等語，惟本案告訴人等乃是訂購，並非試用一節，業經審認如前，已臻明瞭，辯護人未明確表示調查何項證據，待證事實也和本案沒有重要關聯，自無調查必要。

而且，本案詐術行使，在於被告洪奕凱、吳啓佑以製造者及成分俱屬不明之產品，充作特定廠商製造的飼料產品（交易上的意義即為有明確廠商可以溯源），故辯護人於辯論時又請求調查被告洪奕凱勞健保紀錄以釐清其是否為有安企業社員工、或是請求再次傳喚證人黃天芳證明雞隻死亡是否與克流安有關等事，顯無調查必要，均應駁回，末此敘明。

三、論罪科刑

（一）核被告洪奕凱、吳啓佑所為，係犯刑法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪。

被告洪奕凱、吳啓佑所辯稱的產品來源均為不實，顯見就詐術行使有犯意聯絡與共同分擔，為共同正犯。

（二）又查，證人黃天芳於審理時證稱：「我說不然我們一次買多一點，把成本降低，…（檢察官問：你跟黃御聖是分別購買還是合起來一起購買？）合起來講價錢，講好180 元，他買1 噸，我買5 百公斤，他分開送」等語甚明（見本院卷第81頁正背面），足見告訴人等併同向被告等議價，被告等乃以一詐議締約行為，而欲侵害不同告訴人的財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條第1項、第3項之詐欺取財遂罪。

（三）告訴人等及時發現貨源有異，是來源、成分不明的產品，故未給付價金予被告等，未生財產上的損害結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕其等之刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌：1.告訴人黃天芳、黃御聖因及時發現貨源有異，而未支付價金購買來源成分俱屬不明的飼料添加物產品，沒有受到實際財產損害，就已經收取使用的部分，也沒有證據證明雞隻因而死亡，或是內含有害物質、不得使用於飼料或飼料添加物的成分（詳警卷第41-43頁之財團法人中央畜產會函暨附件），尚無明顯實害。

2.被告洪奕凱、吳啓佑都是具有相當智識程度的成年人，從事畜牧、飼料相關產業，應深知交易之道，貴在誠信；

交易雙方信賴，可降低交易成本，使市場更有效率，活絡經濟。

但其等居然以來源不明的飼料添加物，充作可清楚知悉製造者身分的產品，紊亂交易秩序，本案涉及商業交易詐欺，惡性不亞於一般尋常詐欺案件，而飼料添加物來源不明，對於畜牧食品安全也有相當大的潛在風險。

3.被告洪奕凱、吳啓佑都不認為自己的行為構成詐欺，就產品來源、或是聲稱「只是試用品」，多有積極不實陳述，即使和告訴人等達成調解（見本院卷第41頁之調解程序筆錄），但仍然透過辯護人粉飾「這只是補償而不是賠償」，全然不知自己到底錯在哪裡，犯後態度不佳，量刑不應過輕，而為免被告不知錯而心存僥倖再次危害交易市場秩序，更有執行刑罰的必要性，縱使調解筆錄中載明告訴人等同意緩刑並原諒被告等，仍礙難准予緩刑。

4.被告2 人的犯罪參與程度相當，且前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並非素行不佳之人，且家庭經濟狀況健全，故而尚無必要貿然科處不得易刑的刑度、或調高易科罰金之折算標準。

本院審酌上述一切情狀，於尚得易刑之刑度內，分別量處如主文所示之偏重度刑，並各諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉彥君提起公訴，檢察官張毓珊、朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長法官 紀佳良
法 官 張佳燉
法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書 記 官 吳芳儀
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。