臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,簡上,23,20170523,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度簡上字第23號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林益揚
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105 年度簡字第2173號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：105 年度偵字第9480號、第9481號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林益揚幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。

犯罪事實

一、林益揚可預見如將其名下之金融機構帳戶提供給不認識之人，極有可能使他人利用作為財產犯罪之工具，竟仍基於幫助詐欺取財之不確定故意，於民國105 年7 月底某日，在位於新北市永和區中山路1 段之全家便利商店，將自己申辦之中國信託商業銀行（帳號000-000000000000號，下稱中國信託帳戶）及臺灣中小企業銀行（帳號000-00000000000 號，下稱臺灣企銀帳戶）帳戶之存簿、印章、金融卡（含密碼），以新臺幣（下同）1 萬5,000 元代價，借予詐騙集團成員中綽號「小六」之成年男子使用（真實姓名、年籍不詳），嗣該詐騙集團之成員，竟基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：㈠於105 年8 月4 日下午3 時許，詐騙集團成員撥打電話予陳玉姍之男友，佯稱其為陳玉姍之胞兄欲借款20萬元，致陳玉姍之男友誤信為真，因而陷於錯誤，乃指示陳玉姍匯款，陳玉姍即於同日晚間10時42分及翌日（5 日）上午10時55分，分別各匯款2 萬元（共4 萬元），至臺灣企銀帳戶內，旋即遭提領一空。

㈡又於105 年8 月4 日中午12時45分許，詐騙集團成員撥打電話予游淑蓮，佯稱為其配偶黃遠忠之友人欲借款15萬元，致游淑蓮信以為真而陷於錯誤，於同日下午3 時15分許，匯款15萬元，至臺灣企銀帳戶內，旋即遭提領一空。

㈢另於105 年8 月5 日上午9 時許，詐騙集團成員撥打電話予許高明，佯稱為其友人欲借款2 萬元，致許高明信以為真而陷於錯誤，於同日中午12時58分，匯款2 萬元至臺灣企銀帳戶內，旋遭提領一空。

㈣末於105 年8 月5 日上午11時許，詐騙集團成員撥打電話予李德風，佯稱為其友人，因投資法拍屋需借款12萬元，致李德風信以為真，因而陷於錯誤，於同日中午12時22分許，匯款12萬元至中國信託帳戶內，旋即遭詐騙集團成員提領一空。

二、案經李德風、陳玉姍訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

又對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

本案被告林益揚經本院合法傳喚，有卷附送達證書可憑，其於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

二、證據能力之說明：㈠證人即被害人陳玉姍、游淑蓮、許高明、李德風於警詢陳述筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項「同意性」之傳聞法則例外，該陳述筆錄具有證據能力。

㈡以下所引用之其餘供述、非供述證據，當事人均不爭執證據能力，本院亦查無任何違法取證、外部顯不可信之情事，均具證據能力。

三、前揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院上訴審之準備程序坦承不諱，核與證人即被害人陳玉姍、游淑蓮、許高明、李德風於警詢證述之情節相符，並有合作金庫銀行自動櫃員機交易明細、台中銀行國內匯款申請書回條、華南銀行自動櫃員機交易明細、臺灣企銀帳戶之交易資料、華南商業銀行匯款回條聯、中國信託商業銀行股份有限公司105 年8月25日中信銀字第10522483947302號函所檢附之開戶資料、交易明細在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第9481號卷第35頁、第37頁、第39頁至第42頁、臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第9480號卷第15頁、第16頁至第18頁）可以佐證，足見被告前揭任意性之自白與事實相符。

從而，本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項、刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，乃依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

㈡又被告係以一個提供帳戶之幫助行為，同時幫助詐欺集團詐得前揭被害人財物，係一行為而觸犯四個幫助詐欺取財既遂罪，為同種想像競合犯，應從被害節情較重之被害人游淑蓮部分處斷。

㈢撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈原審判決認定被告犯刑法第30條第1項、刑法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，諭知緩刑2 年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供「30小時」之義務勞務，惟緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務，刑法第74條第2項第5款定有明文，故原審所諭知之「30小時」義務勞務，已低於法定範圍，容與法有違，據此，檢察官執此理由提起上訴，即有理由。

⒉就不法利得沒收部分，被告出借前揭金融機構帳戶，因而獲得1 萬5,000 元之報酬（產自於犯罪），原審據此沒收此部分之犯罪所得，但被告已經與前揭被害人達成和解，且實際分別賠償被害人陳玉珊2 萬元、被害人游淑蓮5 萬元、被害人許高明2 萬元、被害人李德風6 萬元之損失（見原審卷第20頁、第21頁、第31頁、第32頁之調解程序筆錄、本院簡上卷第22頁至第23頁之匯款單據），就其整體財產觀之，其不法利得雖為1 萬5,000 元，但也為此賠償共15萬元（失自於犯罪），於此，被告是否依然保有上揭不法利得，則生疑問。

經本院搜尋相關實務判決意見，有採不予沒收、追徵之見解（見臺灣高等法院高雄分院105 年度上訴字281 號判決、臺灣高等法院105 年度上訴字第2649號判決），亦有從刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，宣告不予沒收、追徵者（見臺灣高等法院105 年度上訴字第2711號判決），對此，本院認為，105 年7 月1 日修正施行之刑法相關不法利得沒收規定，其立法目的在於：「任何人不得保有犯罪所得」，故不法利得沒收的本質是一種「準不當得利的衡平措施」，藉由沒收，使行為人所造成的財產利益不法流動，回歸到犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

因此，不法利得沒收的制度宗旨，在於不讓行為人繼續保有犯罪所得，然而，將不法利得發還被害人，實際上也可以達成「回歸到合法的財產秩序」的制度目的，在立法選擇上，到底是沒收優先，還是被害人應該優先受償，則生疑問。

對此，刑法第38條之1第5項採取「被害人優先受償」的立法體例，其立法目的在於：國家不與民爭利、避免行為人受到2 次追償。

根據這樣的看法，我們不應該受限於嚴格的法條文義，認為只有狹義的「發還」被害人（畢竟，只有現實查扣到犯罪所得，才有合法實際「發還」的問題），才可以排除不法利得沒收的適用，否則，將使該條之規範意旨落空，也可能讓行為人有受到2 次追償的可能，更違反不法利得沒收之本質。

據此，該條所稱之「發還」，應該從行為人整體財產的變動加以觀察，不以實際扣案，因而發還被害人為限。

以本案而言，於本院裁判時，被告已經實際賠償給被害人，賠償之金額高於實際取得之不法利得，被告已無法保有不法利得，其整體財產並未因犯罪而增加（反而因為犯罪而減少），依據刑法第38條之1第5項之規定，應不予宣告沒收或追徵（規範目的已達，已無動用不法利得沒收之必要），然而，原審仍諭知沒收該未扣案之不法利得1 萬5,000 元，稍有誤會。

㈣爰審酌被告提供金融帳戶提領資料供他人掩飾犯罪所得使用，非但增加被害人尋求救濟之困難，造成社會人心不安，亦助長詐騙犯罪者之氣焰，使詐欺犯罪者得以順利取得詐欺所得之財物，危害財產交易安全，尤其本案被害人之人數達4人，整體詐騙之金額為33萬，犯罪情節非輕，但另考量被告於犯罪後坦承全部犯行之態度良好，且被告已與本案被害人達和解，賠償損失，足見被告犯後已積極彌補損害，自應在量刑予以充分考量，另斟酌被告高職畢業之教育程度、職業為服務業、未婚、其父母在95年間離婚，可見被告是在單親家庭長大的孩子（見本院簡上卷第12頁之個人戶籍資料），且被告年紀甚輕，思慮難免較為不周，其無任何前科，素行良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

五、關於緩刑：本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，且被告已與被害人達成和解，賠償部分損失，已如前述，可見被告犯後已積極彌補損害，而認被告經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年，以啟自新。

又為使被告知所戒慎，且斟酌告訴人前揭量刑意見，並依同條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告應於緩刑期間付保護管束，且向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人．社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。

六、關於沒收㈠不法利得：本案被告已無保有不法利得，自無不法利得沒收、追徵之必要，已如前述。

㈡至被告所提供之金融機構帳戶提領工具，業由詐欺集團取得，並未扣案，且此些帳戶另經凍結，無法繼續使用，不再具有充作人頭帳戶使用之危害性，已無預防再犯之必要，而此些提領工具僅為帳戶使用之表徵，本身價值低廉，可以再次申請，亦具有高度之可替代性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 徐啟惟
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 李曉君