臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,聲,771,20170531,1

臺灣彰化地方法院刑事裁定 106年度聲字第771號
聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 陳俊璋
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（106年度易字第146號），聲請更定其刑（106年度執聲字第488號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人陳俊璋前於民國103年因犯①毒品危害防治條例案件，經本院以103年訴字第15號判決判處應執行有期徒刑1年確定；

②搶砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以103年港簡字第21號判決判處有期徒刑2月確定；

③毒品危害防治條例案件，經本院以103年訴字第388號判決判處有期徒刑9月確定；

上開①②③罪刑，經本院以103年聲字第1442號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱第1案，刑期起算日為103年6月27日，期滿日為105年3月26日）。

④又於103年間因違反毒品危害防治條例案件，經本院以103年審訴字第21號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第2案，刑期起算日為105年3月27日，期滿日為106年1月26日）。

前開第1、2案，經入監接續執行，於105年3月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為105年11月19日。

然上開第1、2案，原為各得獨立執行之徒刑，且第1案開始假釋後，已於105年3月26日期滿執行完畢，是以，於第1案執行完畢後，5年以內故意再於105年10月12日至同年11月23日犯有期徒刑以上之罪（即本院106年度易字第146號案件，下稱本案），依刑法第47條第1項之規定為累犯，本案即應加重其刑，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，為同法第47條第1項、第48條所規定，然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑；

法院審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，應循裁定更正其刑之程序為之。

倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法（最高法院91年度臺非字第24號、94年度臺非字第286號、96年度臺非字第74號、104年度台非字第164號判決意旨併同參照）。

另按被告所犯之數罪，如不符合刑法第51條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷，此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同（最高法院87年度臺非字第371號判決意旨參照），又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1之規定，而作例外之解釋（最高法院103年度第一次刑事庭會議決議參照）。

三、查觀諸如聲請意旨所載之前案科刑執行情形，均顯現於卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，且本院於本案判決理由中亦詳述被告之前科何以不構成累犯之理由，足見本院於審理本案時，已足以發覺被告為累犯之事實，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。

揆諸前開規定及說明，核與刑法第48條前段所定更定其刑之要件自屬有間。

四、綜上，本件聲請人認本案合於累犯規定，聲請更定其刑，因與刑法第48條之要件不符，自難准許，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀(須附繕本)。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 莊惠雯