臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,1187,20171220,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1187號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 卓昌德
選任辯護人 梁徽志律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8303號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑；

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月；

應執行有期徒刑肆年捌月。

扣案之TAIWAN MOBILE 行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、IPAD平板電腦壹台均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有之門號0000-000000 號行動電話，於附表所示之時間（本判決以24時制記載時間）、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之購毒者。

二、乙○○明知甲基安非他命是藥事法所列管之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國106 年8 月8 日13時許，在彰化縣二水鄉火車站前臺灣鐵路管理局員工宿舍，無償轉讓禁藥甲基安非他命1 包給甲○○。

三、嗣經警對乙○○持用之上述門號行動電話執行通訊監察，並於106 年8 月10日17時55分許，持本院核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○路0 段00號對面路口，對乙○○正在駕駛之交通工具車牌號碼0000-00 號自小貨車執行搜索，扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9494公克）、TAIWAN MOBILE 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、IPAD平板電腦1 台，復帶同警至彰化縣○○鄉○○路000 號之居所搜索扣得吸食器1 組，而查獲上情（乙○○所涉施用第二級毒品犯行，另經本院以106 年度易字第1239號審理）。

四、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、對於以下本院據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告乙○○、辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力，亦無人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，皆有證據能力。

二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527 號判決意旨參照）。

本判決引為證據之通訊監察譯文，係依本院核發之通訊監察書，對被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有本院106 年聲監續字第417 、504 號通訊監察書（見偵卷第137-147 頁）附卷為憑，再根據監聽之錄音轉譯製作而成。

被告及辯護人於本院審判期日踐行提示及告以要旨之程序時，對於該通訊監察譯文之真實性均無爭執，是該等通訊監察譯文自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○就上述販賣、轉讓甲基安非他命等犯罪事實，均於偵查及審理時坦承不諱，復有下列證據佐證，核與事實相符而堪採信：

一、被告各次販賣甲基安非他命犯行，各有附表證據欄內之證據可稽，且有TAIWAN MOBILE 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、IPAD平板電腦1 台扣案為憑。

另轉讓甲基安非他命部分，亦經證人即受讓者甲○○於警詢及偵訊（見偵卷第28、261 頁）證述甚詳。

二、本案尚扣得被告所有之吸食器1 組、透明結晶1 包，其中透明結晶1 包經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.9494公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 紙附卷可憑（見本院卷第99頁）；

被告於106 年8 月10日19時50分許、證人甲○○於106 年8 月11日8 時15分許、證人丙○○於106 年8 月11日8 時50分許為警所採集之尿液，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各3 紙（見本院卷第88-93 頁）在卷為據。

足見被告、證人皆有施用甲基安非他命需求，而被告亦有取得甲基安非命的管道。

益昭被告之自白及證人甲○○、丙○○之證述可信。

三、又按，販賣毒品是重罪，查緝甚嚴，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

被告附表所示各次交易甲基安非他命都是有償行為，若非無利可圖，實在沒必要甘冒風險，為這些非屬至親好友的購毒者來回奔波。

其復於審理供稱：「（法官問：你賣毒品給甲○○、丙○○有獲得什麼好處？）我賺一些量差，大約（新臺幣，下同）50到100 元左右的量，我扣一點下來。」

、「我大約賺50到100 元的差量，拿來自己使用」等語歷歷（本院卷第102 頁、第129 頁背面）。

足見，被告在毒品供應鍊結構中是處在末端零售位置，而且可以從中苛扣些許毒品供己用，的確有營利的意圖。

四、末查，安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，而且人體施用安非他命後，主要代謝物含有未改變形態之安非他命而無甲基安非他命，施用甲基安非他命後，主要代謝物含有甲基安非他命及安非他命，因此可由尿液檢驗結果判斷施用安非他命或甲基安非他命（參見司法院編印之《法官辦理刑事案件參考手冊（一）》第168 頁），可見安非他命與甲基安非他命，是分子結構不同的化合物，更是不同類型第二級毒品。

本案詢訊問主體、或被告、證人之供述，於製作筆錄時，雖每將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之略稱，且現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，罕有「安非他命」，況且上述尿液檢驗報告，甲基安非他命項目皆呈陽性反應，扣案透明結晶1包經鑑驗亦為甲基安非他命，足見本案所流通之第二級毒品（或禁藥）實為甲基安非他命，而非安非他命，併此敘明。

五、綜上所述，被告乙○○各次犯行事證明確，皆可認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得持有、販賣或轉讓。

（二）又按，甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為；

或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。

被告轉讓給甲○○的甲基安非他命，無積極證據證明轉讓數量達淨重10公克，依罪證有疑利於被告原則，即應認定其轉讓數量未達淨重10公克，故無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，而應優先、一體適用藥事法之規定。

（三）故核被告於犯罪事實欄一（詳附表）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

於犯罪事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告上述犯行持有第二級毒品（或禁藥）甲基安非他命之行為，均為販賣或轉讓行為吸收而不另論罪。

被告所犯上述販賣第二級毒品3 次、轉讓禁藥1 次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、刑之加重減輕事由

（一）被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第1190號判處有期徒刑3 月確定，於103 年10月15日（起訴書誤載為103 年8 月21日）易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上諸罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑之部分外，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑，有最高法院106 年度台上字第2095號判決意旨可參；

而被告在偵查階段，於106 年8 月11日警詢偵訊時否認有何販賣毒品犯行，復於於106 年8 月17日具狀向本院聲請具保停止羈押時陳稱：「被告乙○○因販賣第二級毒品甲基安非他命經貴院裁定羈押並禁止通信接見後，深感悔悟，願坦誠（承）犯案，認罪並提供上游協助偵辦…」等語（見本院106 年度偵聲字第120 號卷第2 頁），嗣又於106 年9 月13日偵訊聲稱是「合資」、「代為調貨」云云，於106 年10月2 日最末次偵訊陳稱：「（檢察官問：就販毒部分是否認罪？）不認罪。」

云云，翻異前詞而矢口否認犯行，惟依上說明，仍不影響其曾於偵查中自白之效力；

被告復於審判階段中自白歷次販賣第二級毒品犯行不諱，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。

（三）被告雖供出其毒品來源為綽號「黑棗」之成年男子，並提供聯絡之行動電話門號，惟經警方查證已有其他單位執行通訊監察中，有彰化縣警察局田中分局106 年11月17日田警分偵字第1060023200號函附職務報告1 紙附卷可查（見本院卷第121 頁），顯無「因而查獲其他正犯或共犯」可言，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

（四）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨可參）。

考量毒品戕害國民健康甚鉅，仍應予相當非難，而被告所犯販賣第二級毒品罪，既依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前，況且其於偵查階段，尚有辯護人的專業協助，並一度具狀表示坦承販賣毒品犯行後，卻翻異前詞否認犯行，主觀上不無投機之嫌，至於販賣型態、獲利規模等情狀，還可以在一般量刑要素中充分審酌，很難說即使科以最低法定刑度刑（考量被告為累犯加重，即有期徒刑3 年7 月），而仍有情輕法重之憾，是辯護人主張再依刑法第59條規定酌減其刑，礙難憑採。

三、爰以行為人之責任為基礎，酌審被告自陳高中畢業，離婚育有子女1 人已成年，從事貨運司機等語甚詳，是智識程度健全之成年人，且其曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，復歷有恐嚇取財、妨害自由、違反森林法等犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，理應知悉毒品危害甚鉅，且素行亦難認良好，卻貪圖自己施用毒品利益，掌握毒品取得管道，兼營零售，從中扣取少許自用，或無償轉讓，擴散毒品或禁藥危害，不論犯案動機及目的，均無特別可以憫恕之處，而其於偵查中一度具狀坦承犯行，嗣翻異前詞否認販毒罪行，再於起訴後進入審判階段坦承犯行不諱，而現存尚有偵審一貫坦承犯行的販賣毒品案例，故相較而言其犯後態度勉稱良好，惟量刑從輕程度或減刑效果應予適當節制，沒有一經減刑則必減至最低之理，暨考量其無其他兄弟姐妹，尚有高齡父親之家庭生活狀況、各次販賣之金額或數量等一切情狀，就販賣第二級毒品罪部分，分別量處如附表主文欄所示之刑，就轉讓禁藥罪部分，量處如主文所示之刑，併定應執行之刑如主文所示。

四、沒收

（一）扣案之TAIWAN MOBILE 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），是被告用來聯絡販賣毒品事宜，業據被告供承在卷（見本院卷第129 頁），復有通訊監察譯文卷內為憑；

扣案之IPAD平板電腦1 台，被告供稱利用其內通訊軟體LINE聯繫上游購入毒品等情不諱（見本院卷第129頁），均屬供被告販賣毒品犯罪所用之物，不問何人所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（二）被告本案歷次販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金（詳如附表之交易方式欄），合計2,500 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，併依同條第3項諭知如全部或一部不能沒收時（現金新臺幣無不宜執行沒收問題），追徵其價額。

（三）至於扣案之吸食器1 組、甲基安非他命1 包，被告供陳為其施用所餘等情無訛，和本案販賣、轉讓等犯行無關，於本案純為證物性質，故於本案不予宣告沒收，宜由檢察官另為適法處置，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第二庭 審判長法官 紀佳良
法 官 陳明照
法 官 王祥豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書 記 官 黃碧珊
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表
┌──┬───┬────┬─────┬────────┬──────────────┬──────────────┐
│編號│購毒者│交易時間│交易地點  │交易方式        │證據                        │主文                        │
├──┼───┼────┼─────┼────────┼──────────────┼──────────────┤
│01  │甲○○│106 年6 │彰化縣二水│乙○○和甲○○以│1.證人甲○○於警詢及偵訊之證│乙○○販賣第二級毒品，累犯，│
│    │      │月24日13│鄉火車站前│行動電話聯繫見面│  述（偵卷第26-28 、260-261 │處有期徒刑參年拾月。        │
│    │      │時許    │臺灣鐵路管│後，乙○○交付甲│  、324-328頁）             │                            │
│    │      │        │理局員工宿│基安非他命1 包予│2.門號0000000000號通聯調閱查│                            │
│    │      │        │舍        │甲○○，並收取價│  詢單（偵卷第81頁，門號為余│                            │
│    │      │        │          │金1 千元。      │  俊賢所有）                │                            │
│    │      │        │          │                │3.通訊監察譯文（偵卷第26頁）│                            │
├──┼───┼────┼─────┼────────┼──────────────┼──────────────┤
│02  │丙○○│106 年7 │彰化縣二水│乙○○和丙○○以│1.證人丙○○於警詢及偵訊之證│乙○○販賣第二級毒品，累犯，│
│    │      │月8 日14│鄉火車站前│行動電話聯繫見面│  述（偵卷第34-35 、222-223 │處有期徒刑參年拾月。        │
│    │      │時30分許│臺灣鐵路管│後，乙○○交付甲│  、324-328頁）             │                            │
│    │      │        │理局員工宿│基安非他命1 包予│2.門號0000000000號通聯調閱查│                            │
│    │      │        │舍        │丙○○，並收取價│  詢單（偵卷第111 頁，門號為│                            │
│    │      │        │          │金1 千元。      │  丙○○所有）              │                            │
│    │      │        │          │                │3.通訊監察譯文（偵卷第34頁）│                            │
├──┼───┼────┼─────┼────────┼──────────────┼──────────────┤
│03  │丙○○│106 年7 │彰化縣二水│乙○○和丙○○以│1.證人丙○○於警詢及偵訊之證│乙○○販賣第二級毒品，累犯，│
│    │      │月15日13│鄉員集路0 │行動電話聯繫見面│  述（偵卷第36-37 、223 、  │處有期徒刑參年捌月。        │
│    │      │時許    │段0 號、00│後，乙○○交付甲│  324-328 頁）              │                            │
│    │      │        │號統一便利│基安非他命1 包予│2.門號0000000000號通聯調閱查│                            │
│    │      │        │商店二水門│丙○○，並收取價│  詢單（偵卷第111 頁，門號為│                            │
│    │      │        │市        │金5 百元。      │  丙○○所有）              │                            │
│    │      │        │          │                │3.通訊監察譯文（偵卷第36頁）│                            │
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