臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,1193,20171219,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1193號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 馮智義
選任辯護人 賴宜孜律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1289、1339號），本院判決如下：

主文

乙○○犯附表一、二罪刑及沒收欄所示各編號之罪，各處如附表

一、二各編號罪刑及沒收欄之刑，並分別諭知如附表一、二各編號罪刑及沒收欄所示之沒收。

應執行有期徒刑拾年。

犯罪事實

一、乙○○（綽號苗栗）前因槍砲案件，於民國91年10月21日經臺灣苗栗地方法院以90年度訴字第333判決處有期徒刑1年2月確定（第1案）；

因竊盜案，於92年6月10日經同院以91年度易字第431號判決處有期徒刑5年、刑前強制工作3年確定（第2案）；

再因毒品危害防制條例案件，於92年4月16日經同院以91年度簡上字第114號判決處有期徒刑6月確定（第3案）。

上揭第1至3案先經同院以94年度聲字第1044號裁定應執行有期徒刑6年6月，入監執行期間嗣逢減刑條例施行，於96年7月16日由同院以96年度聲減字第63號就上揭第1至2案減刑後，與不應減刑之第3案定應執行刑有期徒刑5年9月，於98年7月23日假釋付保護管束。

惟又於假釋保護管束期間再犯竊盜6罪，於99年9月27日經同院以99年度易字第679號判決分別判處有期徒刑9月（4罪）、7月、6月，定應執行刑有期徒刑3年確定（第4案）；

又因毒品危害防制條例案，於99年9月6日經同院以99年度易字第849號判決處有期徒刑2月確定（第5案）；

再因竊盜罪，於100年1月23日經同院以99年度易字第1248號判決處有期徒刑7月確定（第6案）。

嗣撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年6月30日（甲執行案），上揭第4至6案亦經同院以101年度聲字第351號裁定應執行刑有期徒刑3年6月（乙執行案），甲執行案殘刑有期徒刑1年6月30日與乙執行案接續執行，於104年1月13日假釋付保護管束，104年2月16日假釋保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。

二、乃乙○○猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣。

其仍分別基於販賣第一、二級毒品以營利之意圖，使用搭載0000000000門號SIM卡之蘋果牌行動電話（0000000000門號SIM卡未扣案、蘋果牌行動電話已扣案序號為000000000000000）作為聯繫交易毒品事宜之工具，於⑴附表一編號1所示之時間、地點，先以附表一編號1所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予甲○○；

⑵嗣又於附表一編號2所示之時間、地點，以附表一編號2所示之方式，同時販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命給甲○○；

⑶再於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予游水旺1次。

乙○○販賣第一、二級毒品，總計已收取價金新臺幣（下同）81,000元。

嗣經警於106年1月12日持檢察官所簽發拘票及本院核發之搜索票，至苗栗縣○○鄉○○街00號3樓拘提乙○○，並扣得蘋果牌行動電話（序號000000000000000）1支，始循線查知上情。

三、乙○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，又使用搭載0000000000門號SIM卡之行動電話（SIM卡及行動電話均未扣案）作為聯繫轉讓事宜之工具，於附表二編號1至2所示之時間、地點，以附表二編號1至2所示之方式，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予潘麗美共2次。

四、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於檢察官偵查中及本院準備程序及審理時所為之自白，係在未受任何「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」情況下所為，核與下述證人供述大致相符，足認該自白與事實相符，依法得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。

本案卷附被告所使用0000000000門號之行動電話，於105年12月1日至12月30日之監聽譯文，均係員警依本院核發105年聲監字第1128號通訊監察書，監聽被告使用0000000000門號，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院核發之105年聲監字第1128號通訊監察書影本在卷可憑（偵字1339號卷第65頁至第67頁）。

而被告及其選任辯護人對於該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，並同意有證據能力，揆諸前揭說明，該等通訊監察譯文具有證據能力。

四、扣案物品係警方持拘票及搜索票合法扣得，有拘票及搜索票附卷足稽（偵字1339號卷第39頁至第51頁），係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，有證據能力。

貳、實體方面

一、有關附表一編號1（即販賣海洛因）部分:

（一）被告於檢察官偵查中供稱「甲○○稱『105年11月19日15時許，約在甲○○住處附近交易45,000元的海洛因3錢』等語，確有此事，現場甲○○只給我現金20,000元，其餘我讓甲○○匯款，這次交易用LINE聯絡（偵字1289號卷第121頁至第122頁）」等語，核與證人甲○○警詢、檢察官偵查中及本院審理時證稱「105年11月20日我用我中國信託銀行帳號000000000000號，匯款25,000元至被告郵局帳戶00000000000000號，....是被告於105年11月19日下午3點多，來彰化市○○○路00巷0號住處找我，我向他購買第一級毒品海洛因（偵字1289號卷第103頁至第104頁），....我所以在105年11月20日匯款25,000元到苗栗（即被告）帳戶，是因單買1錢海洛因15,000元，買越多越便宜，經我回想105年11月19日下午15時，苗栗到我住處找我，這次我跟他購買3錢海洛因，當場只給苗栗現金20,000元，剩餘25,000元隔日再匯款支付，之前警詢我雖曾向警方說有向苗栗購買半兩安非他命，是因為要從單價才能回想起我實際購買的數量跟種類，以今日所述的實在（偵字1289號卷第116頁正反面、偵字1339號卷第37頁反面至第38頁）。

....我認識被告乙○○，被告綽號苗栗，我跟被告都是用LINE聯絡（本院卷第120頁反面），....我跟被告買過二次毒品，我記得第一次只有買海洛因，有關105年11月19日向被告購買毒品情形，以檢察官偵查筆錄為正確（本院卷第121頁正面）」等語，大致相符。

再衡以被告駕駛其女友吳忻頤所有車牌號碼000-0000號車於105年11月19日15時44分43秒經路口監視器錄得行經彰化市彰南路、大竹橋、安溪西路往南車道，有車輛詳細資料報表、影像截錄照片足稽（偵字1339號卷第59頁、第61頁正面；

偵字1289號卷第74頁、第76頁）；

及證人甲○○使用之中國信託銀行帳戶000000000000號，於105年11月20日確匯款25,000元至被告中華郵政戶名乙○○、帳戶00000000000000號戶頭內遭提領之情，亦有被告之中華郵政開戶人資料及客戶歷史交易清單在卷可按（偵字1339號卷第56頁至第58頁、偵字1289號卷第71頁至第73頁），足徵，被告於附表一編號1所示時地，係將第一級毒品海洛因3錢以45,000元販賣給證人甲○○。

（二）綜上，被告上揭不利於己自白，與事實相符，得為不利被告認定依據，被告於附表一編號1所示時地，販賣第一級毒品海洛因3錢給證人甲○○，已得款45,000元之犯行，殊堪認定，應依法論科。

（三）雖檢察官以被告於警詢自白「販賣2錢海洛因給證人甲○○」之情，認被告本次係販賣第一級毒品洛因2錢予證人甲○○，惟依上揭調查證據結果，僅被告偵查中自白「於附表一編號1所示時地販賣第一級毒品海洛因3錢給證人甲○○，得款45,000元」等情，與證人甲○○於檢察官偵查中及本院審理時結證內容，互核一致，已如前述，已難認被告上揭警詢自白「販賣2錢海洛因給證人甲○○」云云，與事實相符。

準此，縱被告於警詢、本院準備程序及審理時一再自白「於附表一編號1所示時地販賣第一級毒品海洛因2錢給證人甲○○」云云，關於販賣之重量係2錢部分，即因無補強證據足證屬實，而不足採。

故本院認被告於附表一編號1所示時地，係販賣第一級毒品海洛3錢給證人甲○○，附此敘明。

二、有關附表一編號2（即販賣海洛因及甲基安非他命）部分:

（一）上揭附表一編號2販賣海洛因及甲基安非他命給甲○○之犯罪事實，迭據被告於警詢（偵字1339號卷第16頁正反面、偵字1289號卷第24頁正反面）、檢察官偵查中（偵字1289號卷第121頁）、本院訊問（106年聲羈11號卷第19頁正面、106年聲羈183號卷第24頁反面）、準備程序及審理時（本院卷第48頁正反面、第67頁正反面、第124頁反面），自白不諱，核與證人甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理時分別結證稱「行車紀錄顯示105年11月22日0時48分AGX-8965號車行經彰化市彰南路、大竹橋路口，安溪路往南車道，是被告前往我安溪東路62巷6號住處，因我不在彰化，我跟他（即被告）改約台中市○○路0段000號附近交易，同日影像顯示2時7分AGX-8965號車行經台中市山西路、青島路口，是乙○○前往青島路1段384號附近販賣毒品給我，我向他購買第一級毒品海洛因5錢、第二級毒品甲基安非他命2兩，共交易金額約100,000元，我當場先給他30,000元，約差70,000元尾款（偵字1289號卷第105頁），....我不知道對方姓名，LINE上我設他為苗栗，我要購買毒品時就會傳LINE給苗栗，最後一次購買，我傳在台中市山西路、青島路位置訊息給他，這次我購買海洛因5錢（7萬元）、甲基安非他命2兩（3萬元），....這次是苗栗主動傳訊息問我要不要買（偵字1289號卷第115頁、偵字1339號卷第37頁反面）」等語，大致相符，再衡以被告所駕AGX-8965號車於105年11月22日0時48分36秒經路口監視器錄得行經彰化市彰南路大竹橋、安溪西路往南車道，嗣同日2時7分後即出現在台中市山西路、青島路口，有影像截錄照片足稽（偵字1339號卷第62頁至第64頁），足徵，被告於上揭附表一編號2時地確駕車至台中市○○路0段000號附近販賣海洛因及甲基安非他命給證人甲○○。

（二）綜上，被告不利於己自白，與事實相符，得為不利於被告認定依據，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行明確，應依法論科。

三、有關附表一編號3（即販賣甲基安非他命）部分:

（一）上揭附表一編號3販賣甲基安非他命給游水旺之犯罪事實，迭據被告於警詢（偵字1339號卷第13頁反面至第14頁反面、偵字1289號卷第19頁至第21頁）、檢察官偵查中（偵字1289號卷第123頁、第183頁反面至第184頁）、本院訊問（106年聲羈11號卷第18頁反面）、準備程序及審理時（本院卷第49頁正反面、第67頁正反面、第124頁反面），均自白不諱，核與證人游水旺於檢察官偵查中證稱「105年12月2日通話後在苗栗銅鑼交流道附近，....我請黃證偉開車載我，我與乙○○見面後，我交給乙○○6,000元，我拿到半兩甲基安非他命，經過就是乙○○講的那樣（偵字1289號卷第183頁反面）」等語，互核一致，此外，並有通聯譯文（偵字1289號卷第19頁至第20頁、第41頁至第43頁、偵字1339號卷第13頁反面至第14頁正面、第33頁反面至第34頁反面）附卷足稽，足徵，被告於上揭附表一編號3所示時地確販賣甲基安非他命給證人游水旺。

（二）綜上，被告不利於己自白，與事實相符，得為不利被告認定依據，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，應依法論科。

四、有關附表二編號1（即轉讓甲基安非他命）部分:

（一）上揭附表二編號1轉讓甲基安非他命給潘麗美之犯罪事實，迭據被告於本院準備程序及審理時（本院卷第47頁反面、第49頁反面、第67頁正面、第124頁反面），均自白不諱，核與證人潘麗美於檢察官偵查中證稱「105年12月6日上午12時23分我使用0000000000與被告之0000000000通聯後，應該是12月6日當天下午15時，乙○○有請我施用甲基安非他命（偵字1289號卷第152頁）。

....上揭通話後的白天（12月6日）乙○○有放1包甲基安非他命在我東華街住處外（偵字1289號卷第137頁）」等語，互核一致，並有通聯譯文附卷足稽（偵字1289號卷第9頁、第30頁至第31頁、偵字1339號卷第8頁反面、第27頁反面），足徵，被告於上揭附表二編號1所示時地確轉讓甲基安非他命給證人潘麗美。

（二）綜上，被告不利於己自白，與事實相符，得為不利於被告認定依據，被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行明確，應依法論科。

五、有關附表二編號2（即轉讓甲基安非他命）部分:

（一）上揭附表二編號2轉讓甲基安非他命給潘麗美之犯罪事實，迭據被告於檢察官偵查中（偵字1289號卷第181頁）、本院準備程序及審理時（本院卷第47頁反面、第49頁反面、第67頁正面、第124頁反面至第125頁正面），均自白不諱，核與證人潘麗美於檢察官偵查中證稱「因為我平日借錢給乙○○時，他都會給我1小包甲基安非他命，....105年12月20日電話後，乙○○來魚店跟我拿70,000元借款，並補給我1包甲基安非他命，那包甲基安非他命的重量，....應該不到10公克，....我跟乙○○沒有買賣毒品交易，只是他向我借錢時，都會拿一些甲基安非他命給我（偵字1289號卷第138頁至第139頁）」等語，互核一致，並有通聯譯文附卷足稽（偵字1289號卷第10頁、第32頁、偵字1339號卷第9頁正面、第28頁反面），足徵，被告於上揭附表二編號2所示時地確轉讓禁藥甲基安非他命給證人潘麗美。

茲檢察官雖認被告自白該次轉讓10公克甲基安非他命給證人潘麗美，惟因證人潘麗美已稱「被告補給我1包甲基安非他命，重量應不到10公克」等語，已足認被告該次轉讓者淨重未達10公克，且本案未扣得該包甲基安非他命以精密儀器將包裝與毒品分離後，秤重分析是否達淨重10公克，而轉讓毒品加重其刑數量標準所謂淨重10公克以上，係指除去包裝後之毒品數量，準此，縱被告自白該次轉讓甲基安非他命10公克給證人潘麗美，惟被告所指10公克是否即為淨重，即有疑問，依「有疑義利益歸被告」原則，應認被告該次轉讓者係毛重10公克，並非淨重10公克，附此敘明。

（二）綜上，被告不利於己自白，與事實相符，得為不利被告認定依據，被告販轉讓禁藥甲基安非他命犯行明確，應依法論科。

六、海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨）。

茲被告於本院訊問時供承「販賣海洛因、甲基安非他命賺的是價差（本院卷第48頁反面、第50頁），在在證明，被告就附表一編號1至3販賣海洛因及甲基安非他命行為，確有營利意圖。

七、論罪科刑

（一）按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）。

嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。

又藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定係於104年12月2日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品甲基安非他命規定，藥事法第83條第1項規定為後法；

再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。

又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

本件被告所轉讓甲基安非他命之數量，依證人潘麗美之證述，並無證據證明總數量已達淨重10公克以上，且證人潘麗美為成年人，故核被告就犯罪事實欄三無償轉讓甲基安非他命予證人潘麗美部分，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

（二）核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

就附表一編號2所為，則係分犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，被告同時販賣海洛因及甲基安非他命予甲○○，其係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表二編號1至2所為，則係分犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪2罪。

又被告販賣第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，均為嗣後其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

雖被告轉讓甲基安非他命予證人潘麗美前持有甲基安非他命之行為，合於毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件，然因其轉讓行為經法條競合適用結果已依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，自無從再就其持有甲基安非他命之行為，割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

被告所犯附表一編號1至2之販賣第一級毒品罪2罪、附表一編號3販賣第二級毒品罪、附表二編號1至2之藥事法第83條第1項轉讓禁藥2罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告有犯罪事實欄論所述罪科刑及有期徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項累犯之規定，各予加重其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路；

又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；

所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度台上字第698號等判決意旨參照）。

經查，被告就附表一編號1至3之販賣罪，於偵查中及本院審理時均坦承犯行，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑。

被告所為犯罪事實欄三轉讓甲基安非他命之犯行，依藥事法第83條第1項論處罪刑，既無違誤，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品條例第17條第2項減輕或免除其刑規定之餘地（同旨見最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。

末按，本件迄今未因被告供述查獲毒品上游之情，有彰化縣警察局彰化分局106年11月2日彰警分偵字第1060046231號函足稽（本院卷第106頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項適用，附此敘明。

（四）被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，具有毒品危害防制條例第17條第2項法定減刑事由，依該法定事由減輕其刑後，法定本刑為死刑部分減輕為無期徒刑，無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，而刑法第60條規定，依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。

茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年。

被告販賣第一級毒品之對象僅有甲○○1人，販賣第一級毒品之次數僅2次（附表一編號2該次另含甲基安非他命2兩），所交付之毒品總價值雖為145,000元，惟實際只收取到買賣價金75,000元，金額並不多，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，顯非向大批藥腳兜售毒品之大、中盤毒販，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，準此，依被告之情節，果毫無例外應一概論以販賣第一級毒品罪法定減刑事由後之最低度自由刑，仍難謂符合罪刑相當、平等及比例原則，即有情輕法重情事，此部分之犯罪情狀顯可憫恕，故本院認縱科以法定事由減刑後之最低刑度有期徒刑15年仍嫌過重，爰就被告所犯附表一編號1至2部分，再依刑法第59條規定，就其所犯上開販賣第一級毒品罪，酌減其刑。

被告所為販賣第一級毒品海洛因部分，有上開加重及減輕其刑之原因，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，應遞減其刑外，其餘法定刑部分，則先加重其刑再遞減之。

（五）至於被告所為販賣第二級毒品之犯行，對於國人身心健康及社會治安影響非輕，參以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而被告所為販賣第二級毒品之犯行，依累犯規定加重其刑後（無期徒刑不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，其有期徒刑部分已減至3年7月以上，依其犯罪情節，本院認不宜減至低於法定最低本刑有期徒刑3年7月，被告此部分犯罪情節，在客觀上不足以引起一般同情，是被告辯護人併請求就販賣第二級毒品部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，僅圖一己經濟利益，為前揭販賣海洛因及甲基安非他命，並為轉讓禁藥甲基安非他命犯行，致使買受、受轉讓或取得毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，惡性非輕，暨審酌其如附表一編號1至3所示各次販賣第一、二級毒品之金額，及其如附表二編號1至2轉讓禁藥行為，均足致使他人耽溺毒害而難以自拔，故各該行為均值非難，復分別審酌被告之素行、手段、犯罪動機、目的、手段及透過被告之手流通出去之毒品數量、價值；

再參以被告高中肄業智識程度及家庭經濟狀況，暨被告坦承所有犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪刑及沒收」欄所示之刑，併定應執行刑，以資懲儆。

（七）沒收⑴犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

本件被告所犯附表一編號1至3所示販賣第一、二級毒品罪各次已收取之所得，各為45,000元、30,000元及6,000元，均未扣案，爰於附表一編號1至3所示各罪罪刑及沒收欄內，分別就各該次犯行之各次犯罪所得宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。

⑵本案雖扣得4支行動電話、吸食器、56,000元、分裝袋等物，惟被告在本院供稱「吸食器、56,000元、分裝袋等物與販賣或轉讓無關（本院卷第67頁反面），....我是用扣案蘋果牌行動電話與人交易毒品（本院卷第123頁）」等語，而扣案蘋果牌行動電話序號為000000000000000，有扣押物品照片（偵字1339號卷第101頁）及扣押物品清單足稽（本院卷第60頁），從而，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號1至3各次販賣罪，分別宣告沒收扣案蘋果牌行動電話。

至於未扣案0000000000門號SIM卡，亦係被告供犯附表一編號1至3販賣第一、二級毒品罪使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

又被告犯附表二編號1至2轉讓禁藥罪時，雖有使用未扣案0000000000門號SIM卡，茲被告僅坦承0000000000門號SIM卡係其以1,500元購得（偵字1289號卷第7頁至第8頁），而可認屬其所有，自應就該未扣案0000000000門號SIM卡，於所犯附表二編號1至2轉讓禁藥罪，依刑法第38條第2項、第4項，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

末按，被告於本院準備程序稱「0000000000門號在吳忻頤的手機裡，因為吳忻頤被不起訴所以手機跟門號都發還給吳忻頤，....我可能會把0000000000門號SIM卡插在不同手機上使用（本院卷第67頁反面）」等語，準此，即無證據證明被告犯附表二編號1至2轉讓禁藥罪時，有使用到扣案4支手機，亦無證據證明被告犯附表二編號1至2轉讓禁藥罪時，所使用之手機必定屬於被告所有，故不於被告所犯轉讓禁藥罪沒收該0000000000門號SIM卡所搭載之手機，附此敘明。

至於其餘扣案3支手機、吸食器、56,000元及分裝袋等物，既與本案無關，自不得宣告沒收。

八、不另為無罪諭知部分:

（一）公訴意旨認:乙○○於附表一編號1所示時地，另同時販賣第二級毒品甲基安非他命3錢（應係3兩之誤）予甲○○，因認此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌。

（二）被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

訊之被告固坦承於附表一編號1所示時地，另販賣第二級毒品甲基安非他命，犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪。

然被告之自白，另須有補強證據者，始足以認定被告犯罪，經查，被告於警詢及本院羈押訊問時供承「105年11月20日阿坤（即甲○○）用他的中國信託銀行帳號000000000000號匯25,000元至我所使用之郵局帳號00000000000000號內，....是我在105年11月19日下午3點多，去彰化市○○○路00巷0號住處找阿坤，他向我購買第一級毒品海洛因....，第二級毒品甲基安非他命3兩（偵字1339號卷第15頁反面、偵字1289號卷第23頁），....（法官問:你是否於105年11月19日下午3時許，在彰化縣○○市○○○路00巷0號，販賣第一級毒品海洛因....、第二級毒品安非他命3兩給證人甲○○，交易金額45,000元？答:）有（本院106年度聲羈字第11號卷第18頁反面）。

....（法官問:你是否於105年11月19日下午3時許，在彰化市安溪東路附近販賣第一、二級毒品共45,000元予甲○○？答:）有（本院106年度聲羈字第183號卷第24頁反面）。」

等詞，已足認被告於偵查階段僅供承「於附表一編號1所示時地，另販賣第二級毒品甲基安非他命3兩予證人甲○○」，從未供承「於附表一編號1所示時地，另販賣第二級毒品甲基安非他命3錢予證人甲○○」之情。

準此，檢察官謂「被告於附表一編號1所示時地另販賣第二級毒品甲基安非他命3錢予證人甲○○」，該「3錢」顯屬「3兩」之誤載。

從而，檢察官所以認「被告於附表一編號1所示時地，另販賣第二級毒品甲基安非他命3錢（應係3兩之誤載）予證人甲○○」云云，不外以被告上揭偵查階段自白，佐以證人甲○○警詢證稱「被告於105年11月19日下午3時許，來彰化市○○○路00巷0號住處找我，我向他購買第一級毒品海洛因2錢、第二級毒品甲基安非他命半兩（偵字1289號卷第104頁）」等語，雙方就被告於附表一編號1所示時地，另販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○乙情，供證大致相符，為其論據。

（三）惟被告嗣於檢察官偵查中已改稱「甲○○說『105年11月19日15時許，我與甲○○約在甲○○住處附近交易45,000元的海洛因3錢』，確有此事，現場甲○○只給我現金20,000元，其餘我讓甲○○匯款，這次交易用LINE聯絡（偵字1289號卷第121頁至第122頁）」等語，故被告所謂「我於105年11月19日下午3時許同時販賣第一、二級毒品給證人甲○○，....包括賣3錢（應係3兩之誤）甲基安非他命予證人甲○○」等詞，就有關賣3錢（應係3兩之誤）甲基安非他命給證人甲○○之證述，是否與事實相符，即有可疑。

（四）況證人甲○○於檢察官偵查中及本院審理時證稱「我所以在105年11月20日匯款25,000元到苗栗（即被告）帳戶，是因單買1錢海洛因15,000元，買越多越便宜，經我回想105年11月19日下午15時，苗栗到我住處找我，這次我跟他購買3錢海洛因，當場只給苗栗現金20,000元，剩餘25,000元隔日再匯款支付，我於警詢向警方稱105年11月19日有向苗栗購買半兩安非他命，是因為要從單價才能回想起我實際購買的數量跟種類，以今日所述的實在（偵字1289號卷第116頁正反面）。

....我認識被告乙○○，被告綽號苗栗，我跟被告都是用LINE聯絡（本院卷第120頁反面），....我跟被告買過二次毒品，我記得第一次只有買海洛因，有關105年11月19日向被告購買毒品情形，以檢察官偵查筆錄為正確（本院卷第121頁正面）」等語，從而，證人甲○○所謂「於附表一編號1之時地，另向被告購得甲基安非他命」之指述，即非事實。

（五）綜上，被告於偵查階段、本院訊問、準備程序及審理時，雖曾自白「於附表一編號1所示時地，另同時販賣第二級毒品甲基安非他命3錢（應係3兩之誤）予甲○○」云云，既無補強證據證明該自白與事實相符，揆諸上開說明，自無從僅憑被告上揭自白，遽入被告於罪，此部分本應為無罪諭知，因檢察官認此部分，與前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 巫美蕙
法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 林曉汾
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表一
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│編號  │  犯罪方式                  │罪刑及沒收      │
├───┼──────────────┼────────┤
│1     │乙○○使用搭載0000000000門號│乙○○販賣第一級│
│      │SIM卡之蘋果牌行動電話（序號3│毒品，累犯，處有│
│      │00000000000000）與甲○○聯絡│期徒刑捌年，扣案│
│      │後，乙○○即於105年11月19日1│之蘋果牌行動電話│
│      │5時許，駕駛車牌號碼000-0000 │壹支（序號三五六│
│      │號小客車，至彰化縣彰化市安溪│九五二○六一○二│
│      │東路62巷6號甲○○住處附近， │三八二八），沒收│
│      │以1錢15,000元單價，將第一級 │。未扣案之○九八│
│      │毒品海洛因3錢（起訴書記載為2│一二四三○四五門│
│      │錢）販賣予甲○○，並當場向陳│號SIM卡及未扣案 │
│      │學坤收取20,000元，嗣甲○○將│之犯罪所得新臺幣│
│      │餘款25,000元於翌日（20日）匯│肆萬伍仟元，均沒│
│      │至乙○○之中華郵政0000000000│收，於全部或一部│
│      │0084號帳戶內，由乙○○收取。│不能沒收或不宜執│
│      │                            │行沒收時，均追徵│
│      │                            │其價額。        │
├───┼──────────────┼────────┤
│2     │乙○○使用搭載0000000000門號│乙○○販賣第一級│
│      │SIM卡之蘋果牌行動電話（序號3│毒品，累犯，處有│
│      │00000000000000）與甲○○聯絡│期徒刑捌年陸月，│
│      │後，乙○○即於105年11月22日 │扣案之蘋果牌行動│
│      │凌晨2時10分許，駕駛車牌號碼A│電話壹支（序號三│
│      │GX-8965號小客車至臺中市青島 │五六九五二○六一│
│      │路1段384號附近，以總價金100,│○二三八二八），│
│      │000元販賣第一級毒品洛因5錢、│沒收。未扣案之○│
│      │第二級毒品甲基安非他命2兩予 │九八一二四三○四│
│      │甲○○，並當場向甲○○收取價│五門號SIM卡及未 │
│      │金30,000元，餘款70,000元則賒│扣案之犯罪所得新│
│      │欠未付。                    │臺幣參萬元，均沒│
│      │                            │收，於全部或一部│
│      │                            │不能沒收或不宜執│
│      │                            │行沒收時，均追徵│
│      │                            │其價額。        │
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│3     │乙○○於105年12月2日下午5時5│乙○○販賣第二級│
│      │分、6時25分、9時8分、9時29分│毒品，累犯，處有│
│      │、9時51分、9時52分、10時37分│期徒刑肆年，扣案│
│      │10時40分，使用搭載0000000000│之蘋果牌行動電話│
│      │門號SIM卡之蘋果牌行動電話（ │壹支（序號三五六│
│      │序號000000000000000）與游水 │九五二○六一○二│
│      │旺使用之0000000000門號聯絡後│三八二八），沒收│
│      │，乙○○即於同日下午10時45分│。未扣案○九八一│
│      │許，在苗栗縣銅鑼交流道附近販│二四三○四五門號│
│      │賣第二級毒品甲基安非他命半兩│SIM卡及未扣案之 │
│      │予游水旺，並當場向游水旺收取│犯罪所得新臺幣陸│
│      │價金6,000元。               │仟元，均沒收，於│
│      │                            │全部或一部不能沒│
│      │                            │收或不宜執行沒收│
│      │                            │時，均追徵其價額│
│      │                            │。              │
└───┴──────────────┴────────┘
附表二
┌───┬──────────────┬────────┐
│編號  │  犯罪方式                  │罪刑及沒收      │
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│1     │乙○○於105年12月6日上午12時│乙○○犯藥事法第│
│      │23分許，使用搭載0000000000門│八十三條第一項之│
│      │號SIM卡之行動電話，與潘麗美 │轉讓禁藥罪，累犯│
│      │使用之0000000000門號聯絡後，│，處有期徒刑玖月│
│      │乙○○即於同日下午3時許，將 │。未扣案之○九八│
│      │甲基安非他命1包（無證據證明 │一二四三○四五門│
│      │數量已達淨重10公克以上）放在│號SIM卡，沒收， │
│      │美苗栗縣○○鄉○○街00號住處│於全部或一部不能│
│      │外，而無償提供甲基安非他命給│沒收或不宜執行沒│
│      │潘麗美施用。                │收時，追徵其價額│
│      │                            │。              │
├───┼──────────────┼────────┤
│2     │乙○○於105年12月20日上午12 │乙○○犯藥事法第│
│      │時44分許，使用搭載0000000000│八十三條第一項之│
│      │門號SIM卡之行動電話，與潘麗 │轉讓禁藥罪，累犯│
│      │美使用之0000000000門號聯絡後│，處有期徒刑拾月│
│      │，乙○○即於同日下午3時許， │。未扣案之○九八│
│      │在公館鄉宮前路10號前魚市場，│一二四三○四五門│
│      │無償提供禁藥即甲基安非他命1 │號SIM卡，沒收， │
│      │包毛重10公克（無證據證明數量│於全部或一部不能│
│      │係淨重10公克）予潘麗美施用。│沒收或不宜執行沒│
│      │                            │收時，追徵其價額│
│      │                            │。              │
└───┴──────────────┴────────┘