臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,1216,20180326,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1216號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃婉萍
選任辯護人 杜逸新律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8185、8186號），本院判決如下：

主 文

黃婉萍無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃婉萍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，謝坤宏於民國106年4月1 0日23時17分許，以其持用之0000000000號行動電話門號，撥打由被告與其配偶周子顥共同持用之0000000000號行動電話門號，由被告接聽，雙方以「…2千嗎…」、「先拿1張…」等暗語，相約進行毒品交易，2人經過電話聯絡後，約定在彰化縣秀水鄉中山路上秀水高工附近見面並進行毒品交易。

待被告於同日23時30分先抵達秀水高工後，因未見謝坤宏到場，還打電話催促謝坤宏前去赴約。

待2人面見後，由被告販賣價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命（重量不詳）予謝坤宏。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：被告於偵訊中之供述、證人謝坤宏之證述、通訊監察書及通訊監察譯文，為其論據。

訊據被告否認其於上開時間與謝坤宏聯繫後，有販賣第二級毒品予謝坤宏之犯行，辯稱：警詢筆錄警察問伊時，伊很累、硬撐，伊有吃藥，伊警詢、偵訊筆錄所述不實在，電話中伊是要向謝坤宏借錢，不是進行毒品交易等語。

辯護人辯護稱：因被告有施用毒品、服用安眠藥、喝酒，其於警詢、偵訊中之供述，處於意識不清狀態，不具任意性，無證據能力；

證人謝坤宏於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之1規定，無證據能力；

證人謝坤宏於偵訊中之證述，未經詰問，無證據能力；

卷附譯文係基於合法監聽周子顥販賣毒品案件，而另案監聽到懷疑被告有販賣毒品之證據，未依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳報法院認可，無證據能力，該譯文內容是被告向謝坤宏借款之討論，並非販賣毒品之聯絡，縱認謝坤宏之證述具有證據能力，其前後證述歧異，且無其他補強證據，難遽為不利被告之認定等語。

四、本院之判斷

（一）證據能力部分⒈被告、辯護人雖以前詞否認被告於警詢、偵訊中自白之證據能力，惟經本院勘驗被告警詢筆錄之錄影畫面結果，被告與警員對答時之精神很正常，並無意識不清之情形，並能與提問之警員清楚正常對答，被告並與警員笑談、表情輕鬆；

另經本院勘驗被告偵訊筆錄之錄影畫面結果，未見被告有何異常狀況，且應訊之聲音清晰、正常，此有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第73頁反面至第81頁反面），是被告、辯護人上開所陳，顯與客觀之警詢、偵訊之錄影畫面相左，其等以前詞認被告於警詢、偵訊中之自白不具任意性而否認其證據能力，尚難憑採。

⒉按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

辯護人否認證人謝坤宏警詢筆錄之證據能力（見本院卷1第41頁反面、第111頁），本院認證人謝坤宏於檢察官偵查時經合法具結之證詞有證據能力（詳後述），且其於警詢中證述向被告購買甲基安非他命之情形，亦據其於偵訊中證述在卷，是證人謝坤宏警詢筆錄並不符上開例外有證據能力規定之要件，其警詢筆錄並無證據能力。

⒊次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。

又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649號判決參照）。

辯護人雖否認證人謝坤宏於偵訊中證述之證據能力（見本院卷第41頁反面、第111頁），然證人謝坤宏於偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽（見734號卷第127頁），被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且證人謝坤宏並於本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並經公訴人及被告、辯護人進行詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，另於本院審理時，將前開證人謝坤宏之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人謝坤宏於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。

⒋再按通訊保障及監察法於103年1月29日修正，103年6月29日生效，新增第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限」。

又所謂其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。

通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項亦定有明文。

是若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑或受監察人以外之人涉嫌犯罪時，應依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，該些內容不得作為證據，惟於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，方得作為證據（臺灣高等法院106年度上訴字第3252號判決、臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1492號、105年度上訴字第181號判決均同此旨）。

本案公訴意旨雖舉被告所使用門號0000000000號行動電話於106年4月10日19時54分、23時17分27秒、23時30分10秒與謝坤宏所持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（見734號卷第118頁及反面）作為本案之證據，惟上開通訊監察譯文，係本院於106年3月29日就綽號「蟾蜍」（男性，年約30多歲，瘦高）之人涉嫌販賣第一級毒品海洛因、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所核發之106年度聲監字第250號通訊監察書監聽所得，此觀諸本院106年度聲監字第250號卷附之彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第四隊偵辦「蟾蜍」涉嫌毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案偵查報告、A1筆錄、通訊監察書甚明（影印外放）。

再觀諸本院106年度聲監續字第291號卷附彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第四隊偵辦「蟾蜍」涉嫌毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案偵查報告所列上開106年4月10日19時54分、23時17分27秒譯文欄之文字說明記載「某男撥打蟾蜍電話向蟾蜍女朋友購買毒品」等語（影印外放），可知警員當時已知悉該通聯譯文顯示原核准進行通訊監察之監察對象「蟾蜍」以外之人即其女友涉嫌販賣毒品案件，依前揭說明，自應依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，陳報法院認可。

又此部分譯文並未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可乙節，有本院刑事案件審理單上註記、通訊監察案件相關暗號關聯表各1份在卷可稽（見本院卷第63頁、第64頁），且蒞庭檢察官對此亦表示無意見（見本院卷第82頁），則被告於本案被訴販賣第二級毒品罪嫌之上開通訊監察譯文，既係於「蟾蜍」（即周子顥）另案販賣毒品、槍砲案件執行通訊監察時所取得之內容，在未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可之情況下，依通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，自不得作為證據，而無證據能力。

惟非不得作為彈劾證據，用以爭執或減損證人陳述之證明力。

（二）按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度臺上字第3074號判決意旨參照）。

次按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。

所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言（最高法院106年度臺上字第645號判決參照）。

經查：⒈被告於警詢、偵訊中供承其於106年4月10日19時54分、23時17分27秒、23時30分10秒與謝坤宏電話聯絡後，販賣甲基安非他命予謝坤宏乙節，雖經本院勘驗被告警詢、偵訊筆錄錄影畫面無誤，有偵訊及本院勘驗筆錄在卷可稽（見734號卷第111頁、第112頁、本院卷第76頁及反面、第77頁反面至第78頁反面、第80頁及反面、第81頁反面），惟被告於警詢中亦曾供稱：（問：是不是在買賣毒品？）不是不是，（問：有賣藥給別人嗎？）是順便，伊自己吃，…伊也沒有秤子，伊也不是在賣的啊等語（見本院卷第75頁反面、第76頁、第80頁），且於本院準備程序及審理時均否認有販賣甲基安非他命予謝坤宏（見本院卷第34頁反面、第112頁反面、第113頁），是被告之自白並非始終一致而無瑕疵，則被告是否犯有此部分犯行，尚屬可疑。

⒉證人謝坤宏於偵訊中證稱：伊警詢所述（警詢中證稱：門號0000000000號行動電話於106年4月10日19時54分、23時17分27秒、23時30分10秒與伊持用門號0000000000號行動電話聯絡之譯文是被告與伊對話，是伊要向被告購買安非他命，伊在106年4月10日23時30分左右，在彰化縣秀水鄉中山路秀水高工附近，以2,000元代價向被告購買安非他命1小包，毒品安非他命是被告親手交給伊，現金2,000元也是交給被告）才實在，被告下車跟伊交易，伊買2,000元云云（見734號卷第125頁反面、第126頁）。

惟證人謝坤宏於偵訊中先係證稱：警詢時，警員說口徑要一致，伊警詢時說謊，因為伊緊張，通聯譯文是伊找被告要拿錢給被告，伊沒有跟被告買過毒品，伊對被告所述有意見，伊真的沒向被告買過毒品，伊沒有說謊等語（見734號卷第124頁反面至第125頁反面）；

並於本院審理時證稱：警詢時，警察說伊跟被告口徑不一致，會害到被告也會害到伊，伊沒遇過這種情形，會緊張隨便回答，電話對話內容是被告要向伊借錢，偵訊中檢察官意思說被告都承認了，伊還不承認，他們都一直不相信伊，被告沒有賣毒品給伊，106年4月10日19時54分、23時17分27秒、23時30分10秒的聯絡內容跟毒品交易沒有關係，伊真的沒有向被告買毒品，伊在偵查中說跟被告買毒品是不實在的等語（見本院卷第100頁至第101頁、第104頁、第105頁反面、第107頁反面、第108頁及反面），可見證人謝坤宏就有無向被告購買甲基安非他命乙節，前後證述相互齟齬，顯有瑕疵。

再者，證人謝坤宏於警詢中證稱：上開通聯後，伊當日以2,000元向被告購買毒品，毒品是被告親手交給伊，伊現金2,000元也是交給被告云云（見734號卷第116頁反面），惟對照上開106年4月10日23時30分10秒譯文節錄如下：A（被告）：我不管，你先2000給我，我明天給你B（謝坤宏）：好啦，你過來過來有譯文在卷可稽（見734號卷第118頁），倘此對話內容係被告販賣毒品給證人謝坤宏之對話，則依譯文意旨，被告將於「明天」交付毒品給證人謝坤宏，亦與證人謝坤宏證述當日交付毒品不符。

益徵證人謝坤宏所證向被告購買品乙節，實有可疑。

（三）綜上，本案被告尚屬有疑之自白及證人謝坤宏有瑕疵之證述，尚難互為補強證據而得確信被告有檢察官所指之犯行。

檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告有檢察官所指犯行，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告犯罪自屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，經檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 魏志修
法 官 蘇品樺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
書記官 林子惠