臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,1348,20180327,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1348號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 賴宜鋒
指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9178號），本院判決如下：

主 文

乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○與友人即少女甲○○（民國89年7 月生，真實姓名年籍詳卷，為未滿18歲之未成年人）於106 年8 月12日晚間8時許，一同前往彰化縣○○市○○街00號「春風滿面電子遊藝場」。

乙○○於該遊藝場內遇見真實姓名及年籍不詳、綽號「祥哥」之成年友人，該友人邀請乙○○施用毒品，乙○○應允，乙○○、少女甲○○遂與綽號「祥哥」之人進入該遊藝場內部之休息室，綽號「祥哥」之人即提供已摻有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之吸食器，供乙○○以火燒烤方式予以施用。

乙○○因知悉少女甲○○之前有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，乃基於幫助施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在綽號「祥哥」之人未為反對表示下，將上開自己剛施用過、其內仍有海洛因及甲基安非他命之吸食器，示意少女甲○○可以施用，少女甲○○即以火燒烤後施用該吸食器內之海洛因、甲基安非他命。

二、嗣乙○○、少女甲○○於106 年8 月14日下午2 時10分許，在彰化縣○○市○○路0 段000 號前，因警協尋毒品案件而查獲少女甲○○，乙○○於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺上開幫助施用毒品犯行前，即主動向詢問之員警自首供出少女甲○○所施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為其所提供而偵知全情。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上開犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署106 年度偵字第9178號卷【下稱偵卷】第13頁、45-46 頁，本院卷第56頁反面-57 頁），並經證人即少女甲○○於警詢及本院審理時證述明確（見偵卷第22-23 頁，本院卷第51頁、第52頁、第53頁反面- 第55頁）；

且被告乙○○、少女甲○○二人於為警查獲當日採尿送驗結果，確均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙得佐（見偵卷第38、41頁），互核相符，自堪信被告之上開自白與事實相符。

（二）所謂「持有」，係指就物之執持占有而言，必須行為人主觀上對物有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。

如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有（最高法院76年度台上字第2090號判決意旨參照）。

查被告乙○○與少女甲○○當日所施用之毒品海洛因及甲基安非他命，連同施用所需之吸食器，均係在場綽號「祥哥」之人所有並提供，此情除被告乙○○供述在卷外（見偵卷第13頁，本院卷第26頁反面），並據證人甲○○於警詢及本院審理時證述明確（見偵卷第23頁，本院卷第52頁），可見被告當時並無毒品海洛因及甲基安非他命可提供予證人甲○○，而係在場綽號「祥哥」之人提供。

況證人甲○○進一步證稱：「祥哥」將內有毒品之吸食器交予被告乙○○施用，被告乙○○施用後，即交由伊施用，伊施用完畢後，就直接交還「祥哥」等語（見本院卷第49頁及反面），益徵當時實際上對該等毒品海洛因及甲基安非他命（連同吸食器）具有處分權限者，為該綽號「祥哥」之人，並非被告。

被告當時僅因在場施用毒品而短暫經手該等毒品及吸食器，迅即脫離，對之無執持占有之意思甚明。

（三）證人甲○○與「祥哥」並不熟識，為被告陳述屬實（見偵卷第13頁），衡情「祥哥」是否願意無償提供毒品予不相熟之證人甲○○，已有疑問，且毒品量稀價昂，若無提供者之同意，欲施用者當不敢未付分文而逕自取用，參以被告供稱：係「祥哥」主動拿出毒品放置於玻璃球吸食器內讓我施用，我施用完之後並示意甲○○也可進去施用我沒有施用完畢之毒品等語（見偵卷第13頁），且證人甲○○亦證稱：我認為「祥哥」應該是給被告施用的......，如果當時被告沒有提供給我，我沒辦法施用毒品等語（見偵卷第23頁，本院卷第56頁反面），可見當時「祥哥」之人提供毒品係欲供給被告施用，並非不熟識之證人甲○○，因此證人甲○○之所以得施用毒品，確係被告施用後，示意證人甲○○得以施用，使證人甲○○因而敢於拿取該吸食器施用毒品之緣故。

準此，證人甲○○上揭所為若沒有被告提供即無法施用之證述，應符合事實，足以採信。

（四）綜上所述，被告對於非自己持有之毒品，示意同行之友人即證人甲○○得以施用，使證人甲○○敢於拿取予以施用，明顯係便利、助益證人甲○○施用毒品，被告所為幫助施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑理由

（一）按轉讓毒品或禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。

又若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。

次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，依法均不得持有、施用。

被告既非將其原來所有之毒品，以移轉所有權之意思交付予證人甲○○，而係基於幫助證人甲○○取得毒品施用之目的，分享「祥哥」之人提供予被告施用之毒品，對於證人甲○○之施用毒品提供便利及助益，是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪。

（二）檢察官雖起訴被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第1項、第2項之成年人對未成年人犯轉讓第一、二級毒品罪。

惟上開成年人對未成年人犯轉讓第一級毒品及第二級毒品罪、幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪，其社會基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用第一級毒品罪及第二級毒品罪加以審判，且本院於審理時業已就幫助施用第一級毒品及第二級毒品罪名告知（見本院卷第40頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

（三）被告因本案幫助施用行為而短暫經手第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並不該當「持有」之意，已如前述，自不論罪。

（四）被告係基於幫助之犯意為之，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。

（五）被告同時幫助證人甲○○施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯幫助施用第一級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重之幫助施用第一級毒品罪處斷。

（六）被告前於102 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第1804號判決判處有期徒刑4 月確定，於103年5 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（七）被告就本案犯行，於犯罪後未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向詢問員警供承，自首而接受裁判，業據被告供陳明確（參被告警詢筆錄，見偵卷第13頁），並據證人甲○○於本院審理時證述：是被告先做筆錄等語（見本院卷第53頁反面）。

考諸被告係於106 年8 月26日警詢時即已供出本案案情，證人甲○○則於106 年8 月28日因被告之供述而為警製作有關此部分之筆錄，亦有各該警詢筆錄得憑（見偵卷第13頁、第22頁），是以被告確實在偵查犯罪機關或公務員未發覺前，即已自首供出本案幫助施用犯行並接受裁判，合於刑法第62條前段自首之規定，因認被告此舉顯知悔過，為此爰依刑法第62條規定減輕其刑。

（八）被告之刑有加重及減輕，依法先加後遞減之。

（九）爰審酌被告自身有毒品前科，已如前述，應知身陷毒癮無法自拔之痛苦，猶幫助證人即少女甲○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，不僅助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害亦不容小覷，暨被告自述：我是高中畢業，我沒有其他專門技術或證照。

離婚，雖然已經又跟前妻結婚，但還沒有辦登記，有1 個16歲的小孩，跟著前妻。

我入監所之前跟父母同住自己家，從事汽車買賣服務業，每月收入約新臺幣（下同）4 萬元左右，固定給父母1 萬元，剩下則交由前妻管理，沒有其他負債或貸款等語之智識程度、家庭經濟及生活狀況、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

（十）被告持以幫助施用之吸食器及內含毒品，均未扣案，檢察官亦未聲請沒收銷燬，且該吸食器內毒品已經被告及證人甲○○分別施用，當已近完罄，予以沒收銷燬欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收銷燬。

四、適用法律依據

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。

（二）毒品危害防制條例第10條第1項、第2項

（三）刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書 記 官 陳永錫
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。