臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,1482,20180313,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1482號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 呂羽婷
選任辯護人 林一哲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7235號），本院判決如下：

主 文

呂羽婷犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾伍年貳月。

犯罪事實

一、呂羽婷(綽號妹妹)明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與郭平信（綽號「老闆」，所涉部分業經本院以106年度訴字第812號判處應執行有期徒刑拾伍年參月，並經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第1573號判決上訴駁回並告確定。

下稱另案）共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之各別犯意聯絡，共同分別為下列犯行：㈠購毒者陳麗雪於105年2月22日下午5時16分、6時21分，以其持用之0000-000-000號行動電話撥打郭平信所有之0000-000-000號行動電話，由郭平信接聽與渠聯繫交易毒品地點事宜，惟於第②通通話中途，郭平信改推由呂羽婷接聽以繼續與陳麗雪聯繫上開事宜。

其後，陳麗雪與呂羽婷於同日下午6時24分、27分許，繼續以同上電話確認交易毒品地點之後不久，呂羽婷即在2人相約位於彰化縣大村鄉美港路「晉安購物中心(下稱購物中心)」旁之自用小客車內，販賣並交付價值新臺幣（下同）8千元之第一級毒品海洛因1包予陳麗雪，並向陳麗雪收取價金8千元後，轉交予郭平信。

㈡購毒者陳麗雪另於105年2月24日晚間9時14分、49分、10時2分許，以同上電話與郭平信同上電話聯絡，2人相約在彰化縣埔鹽鄉與福興鄉交界之快速道路下見面，陳麗雪表示要向郭平信購買半錢海洛因，然因郭平信當時身上未有海洛因，而向陳麗雪表示須等候晚一點，陳麗雪遂於同年月27日下午1時18分、2時2分許，再以同上電話撥打郭平信同上電話，惟郭平信改推由呂羽婷接聽，與陳麗雪確認交易毒品地點之後不久，呂羽婷即在2人相約位於彰化縣○○鄉○○路0段000號「夏綠蒂汽車旅館」之215號房間內，販賣並交付價值8千元之第一級毒品海洛因1包予陳麗雪，並向陳麗雪收取價金8千元後，轉交予郭平信。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：甲、按法院組織法於105年6月22日修正增列第14條之1「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。

但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院」、「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務」、「前二項之規定，自中華民國一百零六年一月一日施行」。

此增設強制處分法庭之立法目的，係為兼顧強制處分核發之時效性、專業性及中立性。

除就偵查中強制處分之聲請，法院原則上應設置刑事強制處分庭辦理（因本院於106年1月1日起，已設置刑事強制處分庭，是該條第1項但書不設刑事強制處分庭之情形，以下省略不討論），並限制審核偵查中強制處分聲請案件之法官不得辦理同一案件之審判事務外，亦明定自106年1月1日起施行之。

是該條第2項規定所指不得辦理同一案件審判事務之法官，當係指該條文施行後始辦理偵查中強制處分聲請案件審核之強制處分庭法官，尚難認得溯及包括該規定施行前審核同一案件偵查中強制處分聲請之法官在內。

又由立法者將是項規定規範在法院組織法，且其規範內容「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務」，並未如刑事訴訟法第17條以下有關法官迴避之條文明確使用「迴避」之文字觀之，應認是項規定當僅屬立法者對於法院事務分配之規範，核與刑事訴訟法所指法官「迴避」之規定，尚屬有別。

因此，違反是項規定，其效力自應依法院組織法第5條第1項「法官審判訴訟案件，其事務分配及代理次序，雖有未合本法所定者，審判仍屬有效。」

之規定。

經查，本案相關經本院法官核准之通訊監察（針對郭平信而對其所有之0000-000-000號行動電話為監察），其強制處分之對象係針對郭平信，並非被告，被告僅是在監察後之偶然情況下，使用郭平信之該支電話，嗣後始為警循線查獲，故被告所涉本案，由核准該通訊監察之法官承審，並無礙於其中立性，也無違反法院組織法第14條之1第2項之虞；

又該通訊監察之核准，乃早在法院組織法是項規定增列及施行之前的105年2月間，是核准之法官對於本案之承審，也難認該當適用法院組織法第14條之1第2項不能辦理同一案件之規定，合先敘明。

乙、證據能力部分：

一、證人陳麗雪於警詢之證述，具有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。

是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，原則上無證據能力，但如有法律規定之例外情形時，則仍具證據能力。

又前揭法條規定之所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，乃應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

㈡查證人陳麗雪於警詢中有提及105年2月24日其與共犯郭平信通話後，因郭平信沒有毒品，要渠等候晚一點，致當時還未交易等情況(偵10629號影卷第7至8頁)，然於本院審理時，並未就此為詳細證述，堪認渠於本院之證述，與警詢所述不符。

且查，證人陳麗雪於105年5月9日警詢，距離案發時間較近，記憶深刻、清晰，渠證述向被告購買海洛因之經過，亦具體清楚，不致因時隔日久而多有遺忘，並係在台中女子監獄戒治所接受觀察勒戒期間，為警提出監所詢問，嗣並送返監所續接受觀察勒戒，客觀上陳述時之自由意志，應較無可能受不當干擾，且渠於警局製作之筆錄，記載亦屬完整，故本院認證人陳麗雪於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，嗣且經被告及其辯護人於本院審理時對渠為對質詰問，而充分保障被告之詰問權。

堪認證人陳麗雪於警詢之陳述，依上揭規定及說明，乃具有證據能力。

二、共犯兼證人郭平信於自己所涉另案向承審之第一、二審法官所為之陳述(包含準備程序及審理程序所述)，均具有證據能力:㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，其中第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。

是該規定乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。

上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判中行使反對詰問權之機會。

從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。

倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。

除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。

此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。

至法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題。

㈡查共犯兼證人郭平信於自己所涉另案向承審之第一、二審法官所為之陳述（包含準備程序及審理程序中所述），因本案被告及其辯護人當時均未在場，難期有對之行使反對詰問權之機會，審諸該等陳述均係共犯兼證人郭平信在公開法庭為之，且均出於自由意志，並經被告及其辯護人於本院審理時對渠為對質詰問，而充分保障被告之詰問權，依照上開法條及說明，應認共犯兼證人郭平信該等陳述，均具有證據能力。

三、本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之其餘供述及非供述證據，被告及其辯護人均同意證據能力（本院卷第58頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力，茲不就此無爭議部分贅予說明關於證據能力之其他意見。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

一、訊據被告固承認分別於前揭時、地，以郭平信所有之上開行動電話與陳麗雪通話以聯繫見面事宜後不久，與陳麗雪見面，及不爭執郭平信分別於前揭時、地，2次販賣海洛因各8千元予陳麗雪，而經前述法院判處罪刑確定等事實，然矢口否認涉有販毒犯行，辯稱：我沒有與郭平信一起賣海洛因給陳麗雪。

就犯罪事實一㈠部分，我與陳麗雪通話，是郭平信叫我跟她說，我不知道他們見面要做什麼，我雖有跟去購物中心，但只是因為郭平信要去那裡，我正好要買東西，才順便跟去，一到那裡，我就下車要去購物中心買東西，在購物中心門口遇到陳麗雪，她問我郭平信在哪裡，我說在車上之後，我就進去購物中心買東西，至於陳麗雪跟郭平信見面後做什麼，我不知道，我買完東西出來，陳麗雪就不在那裡了；

就犯罪事實一㈡部分，是郭平信在忙，叫我幫他接電話，我不知道他們見面要做什麼，陳麗雪到汽車旅館時，我幫她開門，但她進來就跟郭平信在講話，我在旁邊沒有注意聽，也不知道他們在說什麼及做什麼，之後陳麗雪沒跟我說到話，就離開了云云。

二、經查：被告上揭承認及不爭執之事實，核與證人陳麗雪於警詢、偵訊中有關此部分證述之情節大致相符，並有郭平信另案之一、二審判決（本院106年度訴字第812號判決、臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1573號判決）、郭平信之臺灣高等法院被告前案紀錄表、監視器錄影翻拍照片即現場蒐證照片5張（偵10629號影卷第4至5頁）、被告及郭平信以郭平信上開行動電話於前揭時間先後與陳麗雪上開行動電話通話之通訊監察譯文（本院卷第66至67頁、本院卷第102頁）在卷可參，且被告以郭平信上開行動電話於106年2月27日與證人陳麗雪通話之通訊監察光碟，經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄存卷可憑（本院卷第102、138頁反面至139頁反面)。

堪認此等事實，均可認定。

三、被告雖以前揭情詞置辯，然查：㈠被告有為犯罪事實欄一㈠㈡所述與郭平信2次共同販賣海洛因予陳麗雪之犯罪事實（即附表一所示2次犯行），分據證人陳麗雪於警偵及本院審理證述明確(偵10629號影卷第6頁反面至7、58頁反面)；

及共犯兼證人郭平信於另案一、二審審理程序供述在卷(本院卷第74頁反面至75、82至83頁)。

且證人陳麗雪於本院審理作證時，就附表2次均是由被告出面與渠交易，由被告交付海洛因及收取價金等交易毒品之重要情節，再為相同證述；

共犯兼證人郭平信於本院審理作證時，就附表編號1該次渠委由被告出面與陳麗雪交易，由被告交付海洛因及收取價金等情，也為相同證述，並表示渠於另案中坦認附表所示2次犯行係屬實在。

㈡由郭平信或被告於本案案發當日（105年2月22日《下稱日》、105年2月24日《下稱日》、105年2月27日《下稱日》）以郭平信所有之上開行動電話，與證人陳麗雪持用之上開行動電話通話之下述通訊監察譯文內容（註：下述有關105年2月27日即日之通訊監察譯文，均係本院當庭勘驗之監察內容《本院卷第102頁》），可知(Ⅰ)郭平信於日雖曾與證人陳麗雪商談毒品交易之見面地點，然自日第②通後半段起至當日最後1通，乃均改由被告出面繼續與證人陳麗雪聯絡確認要見面之地點；

(Ⅱ)日郭平信與證人陳麗雪通話及見面原係要交易海洛因，雖因郭平信當時沒有毒品，告以陳麗雪等候，致尚未交易，然陳麗雪嗣於日撥打郭平信電話欲購買海洛因時，即自始由被告接聽及與陳麗雪確認見面地點，進而在陳麗雪抵達相約之汽車旅館時，幫陳麗雪開房間門（此經被告自承在卷《本院卷第57頁反面、139頁反面》），讓陳麗雪得以入內購買海洛因。

堪認被告就郭平信與陳麗雪間之附表所示2次海洛因之交易，並非毫無牽扯，證人陳麗雪及郭平信就被告有參與其中之供證述，尚非無據。

①105年2月22日下午5時16分(由郭平信與證人陳麗雪通話。

A是郭平信、B是證人陳麗雪)A：喂？B：老闆，我勝順他媽媽，你在哪？A：我在大村啊，美港這邊。

B：喔...A：這邊有個全家喔。

B：是從正新往山仔腳那條嗎？A：對。

B：那我到了再打。

②105年2月22日下午6時21分許(由郭平信及被告先後與證人陳麗雪通話。

A是郭平信、B是證人陳麗雪、C是被告)A：嘿。

B：我到了，正新輪胎，山腳仔路這邊。

A：你等一下。

（A的電話換成C即被告接聽）C：你有經過全家嗎？B：你說的是哪條路？C：你會先經過全家才會到正新輪胎那邊。

B：有啊，我現在在正新輪胎門口了。

C：好，你再往前一點，有1間檳榔，在那邊等我們。

B：好。

③105年2月22日下午6時24分許(由被告與證人陳麗雪通話。

C是被告、B是證人陳麗雪)C：喂？B：妹妹，我在往山腳這個晉安購物中心這邊。

C：好、好。

那你在晉安那邊等我們。

④105年2月22日下午6時27分許(由被告與證人陳麗雪通話。

C是被告、B是證人陳麗雪)B：喂？C：我們在旁邊這邊。

你的車牌是不是3253。

B：對。

我人在裡面買東西。

C：好。

①105年2月24日下午9時14分(由郭平信與證人陳麗雪通話。

A是郭平信、B是證人陳麗雪)A：喂？B：大哥，在哪找你？A：你誰？B：勝順他媽。

A：喔，我現在在埔鹽這邊，不然你來埔鹽跟福興這邊好 嗎？B：喔，你說快速道路下面嗎？A：對。

在角落有個情趣用品店，我在這邊。

B：好，我大概半個小時到，我到了在打給你。

A：好。

②105年2月24日下午9時49分(由郭平信與證人陳麗雪通話。

A是郭平信、B是證人陳麗雪)A：喂？到哪了？B：大概再7、8分鐘後到。

A：好，我現在過去。

③105年2月24日下午10時2分(由郭平信與證人陳麗雪通話。

A是郭平信、B是證人陳麗雪)A：喂？你開白色的？B：對，我開白色的。

A：對面、對面。

B：喔，你在對面。

那現在我過去還是？A：你過來好了。

B：好，那我過去。

①105年2月27日下午1時18分許(由被告與證人陳麗雪通話。

C是被告、B是證人陳麗雪)C：喂。

B：喂。

C：喂，嘿。

B：喂，我張富（按：實際是指「忠富」）他媽媽。

C：嘿嘿嘿。

B：啊我要去哪裡找你們﹖C：ㄟ，員林。

B：員林哪裡﹖C：ㄟ，上次來這裡有無。

B：一樣唷﹖C：嘿嘿。

B：啊，好好。

C：好好。

B：好好，到那裡再打喔。

C：喔，好好。

B：好。

C：嗯。

②105年2月27日下午2時2分許(由被告與證人陳麗雪通話。

B是證人陳麗雪、C是被告。

以當時係郭平信與被告在汽車旅館內之情，堪認被告自承此通電話中之「旁邊男聲」即為郭平信乙節為可採)C：喂。

B：喂，我在外面捏，你，是要出來還是怎樣﹖C：嗯，你進來。

呃。

B：不然你出來。

我進去﹖C：嘿嘿嘿。

B：幾號﹖C：2，ㄟ﹖215吧﹖（問旁人：ㄟ，215齁﹖）B：蛤﹖C：2，215。

（問旁人：ㄟ﹖是205嗎﹖是205還是215﹖） 你等我，你等我一下。

（旁邊男聲即郭平信：不會打 電話去櫃檯確定一下...【聽不清楚內容】）喂。

B：喂。

C：喂，嘿，215。

B：215喔，啊櫃檯你要跟他講一下。

C：嘿啊，好好。

B：215。

（C跟A說：你打電話給…【聽不清楚內容】）㈢茲審酌證人陳麗雪及郭平信上開供證述之情節大致相符，並有前述通訊監察譯文可佐，堪認渠等所證，應為可採。

且衡以販毒刑罰甚重，販毒者為免被查緝，多會隱密犯罪，除非是相當信任，與其共犯之人，否則多不可能讓他人代為接聽販毒電話、知道販毒交易地點，甚至跟到及留在交易現場。

本件郭平信為附表所示2次販毒犯行時，不僅多次讓被告接聽購毒者陳麗雪之來電，委由其與該購毒者相約及確認碰面交易之地點、讓其知道交易地點，甚至即使如被告所辯犯罪事實欄一㈠該次郭平信也有去之情為真，可確定者為此2次郭平信均同意被告到交易地點，於附表編號2該次，更是讓其處於同一房間內，倘被告非販毒之共犯，郭平信豈有對其毫無避諱之理，徒增自己遭指認、查獲之風險！被告辯稱郭平信不會讓其知道有關毒品的事，也不會讓其碰觸毒品，其不知道郭平信販毒云云，顯為避重就輕之詞，要無可信。

反而本件由被告所述，郭平信於犯罪事實欄一㈠案發時，正在追求她，於犯罪事實欄一㈡時，兩人已成男女朋友乙節（本院卷第55至57頁反面、175頁），足徵兩人當時關係密切，郭平信對被告當有相當程度之信任，則郭平信會請被告接聽販毒電話及出面與購毒者交易，乃符事理可信。

再從被告於日第①通電話中，指示證人陳麗雪至與「上次」相同之汽車旅館見面，證人陳麗雪續告以「一樣唷﹖」，意指與上次相同之毒品金額及數量（此經證人陳麗雪於本院證述明確），被告旋馬上未加猶豫的回以「嘿嘿」之肯定語乙節觀之（本院卷第102、139、185頁），益見被告已就附表編號2該次交易毒品之種類、金額及數量等重要毒品交易要件，與購毒者達成合意，確有參與共同販賣之行為無訛。

㈣又查證人陳麗雪係被告國中同學「忠富」的媽媽；

郭平信案發時曾與被告交往，足見被告與彼等間有一定交情，無證據顯示其等間有何重大恩怨、糾紛，足讓郭平信及陳麗雪要一起構詞誣陷被告，徒使自己面臨須出庭當著被告之面為虛偽作證之尷尬場面，並陷被追訴偽證罪之處境，堪認證人陳麗雪及郭平信並無構詞誣陷被告之動機。

況郭平信所涉本案2次販毒犯行，業經另案判處罪刑確定，郭平信構詞陷害被告，對於自身應負擔之刑罰也無益處，更無胡亂指證被告之動機理由。

㈤至被告之辯護人雖辯稱：由上開日的通訊監察譯文內容看起來，日第①通及第②通前面，都是由郭平信與陳麗雪通話，郭平信不可能沒有一起去購物中心云云。

然查，證人陳麗雪自始於警偵訊即證稱渠該次向郭平信購買海洛因，是由郭平信之女友「妹妹」出面與渠見面交易，迄至本院審理時亦證述：伊警偵所述的「妹妹」就是在庭的被告，當時僅有被告在場與伊交易等語，核與共犯兼證人郭平信於另案二審審理及本院審理所證：我該次是拜託被告將海洛因拿去(本院卷第80頁反面至83頁、本院卷第168頁)。

陳麗雪打第②通時，我拜託被告順便帶電話出去，我拿海洛因給被告交給陳麗雪，被告拿8千元回來等語相符一致（本院卷第168至169頁反面）。

佐以被告自承渠出去與陳麗雪見面之前，與郭平信係在郭平信租屋處，與購物中心相近，而第①通電話，郭平信亦稱渠在「大村美港路」，而與購物中心位在同一條路上，則以郭平信當時租屋處與購物中心之近距離，堪認被告確有可能於接聽第②通電話時（6時21分），即攜帶郭平信之行動電話獨自外出，並繼續與證人陳麗雪聯繫見面事宜（6時24分、6時27分）後，在附近之購物中心旁與陳麗雪完成交易。

辯護人上開所辯，尚有誤會。

㈥被告固又辯稱附表編號1該次是其第1次見到陳麗雪，以前未見過她云云；

被告之辯護人則質疑證人陳麗雪於警詢中稱附表編號1該次是與郭平信的第1次交易（偵10629號影卷第7頁），然於日電話中，雙方均未談到交易之數量、金額，郭平信如何知道要拿8千元的海洛因給被告與陳麗雪交易，這樣不合理云云。

然查，共犯兼證人郭平信於本院證稱：渠與陳麗雪是經由陳麗雪的兒子「忠富」介紹認識的，早在附表編號1該次之前，即有與陳麗雪交易過，附表編號1該次交易當時，被告認識陳麗雪（本院卷第168頁反面、171頁反面、第169、183頁反面），核與證人陳麗雪於本院所證：我是透過我兒子「忠富」介紹認識郭平信，當時說可以拿毒品，被告也在場，「忠富」說被告是他朋友。

我早在附表編號1該次之前，就見過被告，早在該次之前，就有交易過，我之前都是固定買這個金額等語相符（本院卷第160、第183頁反面、184頁）。

佐以日第②通通話譯文，被告接過郭平信之電話後，毫無介紹自己，即與陳麗雪很自然的繼續討論見面地點之事，而證人陳麗雪接著撥打第③通電話時，得知是被告接聽，也未多聞問郭平信去向，即自然且主動的直呼被告「妹妹」，並繼續與被告談論毒品交易見面事宜，益見若非兩人早有認識並有毒品交易默契，豈能如此自然的通話談論毒品交易見面之事。

衡以一般購毒者，為檢警詢問時，為免指證他人販毒重罪徒增麻煩，即使之前已有多次交易毒品，仍僅選擇就警方掌握之現有證據為指證，乃不違常情，是證人陳麗雪於本院證稱：渠當時於警詢說附表編號1該次是第1次交易，是因該次是監聽被抓到的第1次，才這樣說等語（本院卷第183頁反面），堪可採信。

既然證人陳麗雪之前即曾向郭平信買過海洛因，通常交易金額都是8千元，則附表編號1該次之相關通話中，雖未言明毒品種類、數量及金額，郭平信乃將價值8千元之海洛因交給被告去與證人陳麗雪交易，即難認有辯護人所稱不合理之情。

㈦至共犯兼證人郭平信雖於本院一度證稱附表編號2該次，係其與證人陳麗雪交易的，是其將海洛因交給她及向她收錢的，被告只是在旁邊，當時其有跟陳麗雪說話，沒有在睡覺云云，而與證人陳麗雪於警偵及本院就此等部分之證述不符。

被告之辯護人亦辯稱：日通訊監察譯文可見郭平信有出聲，足見郭平信當時並未如證人陳麗雪所證在睡覺云云。

然查，證人陳麗雪始終於警偵，迄至本院作證時，均一致堅定的指稱附表編號2該次在汽車旅館交易，是由被告交付毒品及收取價金（偵106029號影卷第8、58頁反面、本院卷第179頁）；

反觀共犯兼證人郭平信於偵訊中即表示渠已經忘記該次交易被告有無與陳麗雪見面，並一度誤稱交易日期是105年2月24日、交易地點是在埔鹽交流道（偵106029號影卷第83頁反面），於本院一開始更證述：（問：27日那天，是誰拿毒品給陳麗雪？）說實在的，我有吃藥，現在記憶力也不好，那天到底是我拿或是被告拿的，我現在很不敢肯定等語（本院卷第170頁），堪認郭平信於本院所證該次渠有跟陳麗雪說話，是渠交付海洛因及收取價金，被告只是在旁邊云云，應係記憶有誤。

至郭平信雖曾於日第②通電話出聲跟被告講話，而未睡著，然以當日電話均是被告接聽，及證人陳麗雪所證渠進去房間，看到郭平信躺在床上，沒有起來，也沒有跟她說話之情，則證人陳麗雪就渠所見，會認為郭平信當時是在睡覺，乃符合常情，尚難僅此即認渠其他所證不實。

㈧按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入賣出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，應論以共同正犯，而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。

查被告雖係受郭平信之託，前往與陳麗雪交易海洛因，然其已為交付毒品及收取價金之販毒重要構成要件行為，足認其係以自己犯罪之意思，參與本案2次販毒犯行，並實際擔負分工，而與郭平信有犯意聯絡及行為分擔，依照前揭判決要旨，自應與郭平信共同擔負販賣毒品海洛因之罪責，而均應論以共同正犯。

㈨又按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決要旨參照）。

查郭平信委由被告出面與陳麗雪交易而共同販賣海洛因予陳麗雪，其等與陳麗雪均非極為親密之至親好友，而購入毒品乃需付出鉅資，不無成本壓力，倘若無利可圖，郭平信及被告應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉讓或以原價量出售海洛因給陳麗雪之可能，且郭平信於另案一審審理時已供稱其本案2次販毒係為賺取差價供己施用(本院卷第75頁)。

堪認郭平信及被告本案共同販賣海洛因予陳麗雪，主觀上當有營利之意圖，亦可認定。

四、綜上所陳，堪認被告及其辯護人前揭所辯，均無可採。被告本案2次與郭平信共同販賣海洛因予陳麗雪之犯行，均足認定，事證明確，俱應依法論科。

五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告就犯罪事實欄一㈠㈡(即附表編號1、2所為)，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告各次販賣而持有第一級毒品之低度行為，均應為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

就附表編號2部分，先是由共犯郭平信於105年2月24日與購毒者陳麗雪聯繫交易海洛因，然未完成交易，繼由被告於同年月27日與陳麗雪聯繫見面並完成交易，其等前後所為，時間接近，並係基於一個販毒犯意而為，乃一行為之接續，僅論以接續犯之包括一罪。

被告與郭平信間就附表所示2次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告附表所示2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

查被告與共犯郭平信共同販賣海洛因之行為，雖對國人及社會造成不良危害，應予譴責，然本院考量被告本案販賣海洛因之對象僅1人，各次販賣價格為8千元，金額非鉅，實際販售之毒品數量，較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價量動輒數百公斤，以至數百萬元以上計之中大盤毒梟而言，尚屬小額，且相較之下，本案為2次交易海洛因之買賣，對社會治安及國民健康之危害，乃屬有限，犯罪情節尚非極為重大。

而販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，衡諸被告之犯罪情狀，確屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其本案2次販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因乃戕害人身心之毒品，容易使人成癮難以自拔，竟為圖不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟念其與共犯郭平信共同販賣海洛因之對象僅1人，次數僅2次，金額及數量尚非巨量，危害尚屬有限，且被告係受共犯郭平信之託，始前往交易，收取之價金均交給郭平信收受，被告顯非主導販毒之人，惡性相較郭平信屬輕微，並考量其犯罪動機、手段、目的、犯罪所生危害、犯後態度，及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚稱良好，兼衡其自承:我高職肄業，沒有專長及證照，離婚，育有1個5歲小孩，並與父親、哥哥及小孩同住在自己家的房子，目前在賣場擔任臨時人員，時薪100元，月收入平均約5、6千元，每月有領兒少補助1900元，我父親也會不固定的給我生活費，幫我負擔小孩費用，我沒有向前夫拿扶養費及贍養，沒有負債等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

八、按刑法第38條以後關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，可知關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈠未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含內裝之0000-000-000號門號卡1張），為共犯郭平信所有，此經共犯郭平信於另案一審審理時供述在卷，係供其等共同犯本案2次販毒所用以聯絡購毒者之工具，有上開通訊監察譯文可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡查被告本案2次販毒所收取之價金共16000元，均已轉交共犯郭平信收取，此據郭平信於另案審理時供述在卷，且查無證據顯示被告有取得何價金或好處，即難認其有犯罪所得，就此乃無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書 記 官 黃明慧
附表：
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│編號│犯罪事實                │               主       文                  │
│    │                        │          （罪名、宣告刑及沒收）            │
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│1   │犯罪事實欄一㈠          │呂羽婷共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹│
│    │                        │月。                                        │
│    │                        │未扣案之插用門號○○○○○○○○○○號SIM卡 │
│    │                        │之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或 │
│    │                        │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
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│2   │犯罪事實欄一㈡          │呂羽婷共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹│
│    │                        │月。                                        │
│    │                        │未扣案之插用門號○○○○○○○○○○號SIM卡 │
│    │                        │之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，於全部或 │
│    │                        │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。  │
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