臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,182,20170524,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第182號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭志和
柯郁溱
陳山氏善
胡氏蓓秀
陳氏銀
NGUYEN THI THU THAM（越南籍，下稱中文名阮氏上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8615號），本院判決如下：

主 文

己○○、甲○○、丙○○○、乙○○○、丁○○及阮氏秋深均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告己○○為維納斯舒活養身館（商業登記名稱為金手指越氏健康館，址設彰化縣○○鎮○○路0段000號2樓，下稱維納斯養身館）之實際負責人（掛名董事長），被告甲○○則為維納斯養身館之現場負責人（掛名副總）。

被告己○○、甲○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之集合犯意聯絡，於民國105年8月16日警方開始喬裝查緝前之不詳時間起，以每個小姐100分鐘新臺幣（下同）1200元（店家抽成200元），包廂費用1200元，小費、酒錢另計之經營方式，媒介並容留女子於維納斯養身館內，為前來消費之不特定男客進行脫衣陪酒、由客人撫摸胸部、拔陰毛、於客人身上磨蹭熱舞等猥褻之行為。

嗣警蒐證後向本院聲請搜索票，而於105年9月7日18時30分許，喬裝客人前往維納斯養身館消費，當日在場陪酒之被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深等女子，即意圖營利而基於公然猥褻之犯意，在不特定人士得自由進出、見聞之未上鎖包廂內，主動進行如前所述之猥褻行為後，警方當場出示搜索票進行搜索而查獲上情。

因認被告己○○、甲○○所為，均涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌；

被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深，均涉係犯刑法第234條第2項意圖營利公然猥褻罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（參照最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986 號判例意旨）。

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告己○○等6人涉犯上開罪嫌，無非係以：(1)被告己○○、甲○○、丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深於警詢、偵查中之供述；

(2)證人即承辦員警戊○○於偵查中之證述；

(3)員警職務報告、扣押物品目錄表、小姐名冊、日報表及打卡紀錄、查獲現場照片、蒐證錄影擷取畫面、扣案物品照片、蒐證錄影光碟等為其主要論據。

訊之被告己○○等6人均堅決否認犯罪，被告己○○辯稱：伊沒有同意丙○○○等人在裡面做猥褻的行為，丙○○○等人也不是主動脫衣陪酒，都是客人以錢及改運等理由誘惑要求，她們才會脫衣拔毛，而且包廂有2個門，可以上鎖，伊根本沒有進入包廂與客人有任何互動等語。

被告甲○○辯稱：警方搜索當日伊人在臺北，因接獲客人電話，幫忙聯絡客人指定的丙○○○等人到現場，並不知道丙○○○等人做脫衣、拔毛的行為，而且丙○○○等人也不是主動脫衣陪酒，都是客人以錢及改運等理由誘惑要求，她們才會脫衣拔毛，又包廂有2個門，可以上鎖，並不構成公然的要件等語。

被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深均辯稱：渠等均不是主動做脫衣裸露胸部及拔陰毛的行為，也沒有意思做這些行為，均是客人以小費及賭博改運為理由，要求渠等做這些行為，渠等因為怕被打槍，才會配合等語。

經查：

（一）本件依被告己○○等6人所辯，該日被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深均非主動為脫衣、拔陰毛等猥褻之行為，係因客人以小費及賭博改運為理由，要求渠等所為，顯然渠等之意乃在於主張本件係員警以誘捕偵查之方式為之。

是以本件自應先查明本件是否屬於警察機關之誘捕偵查？所為誘捕係「無中生有」之犯意誘發型（即實務上所稱「陷害教唆」），或「願者上鉤」之機會提供型（即實務上所稱「釣魚偵查」）？其因此所取得之證據如何認定？自應依序說明與認定。

（二）參照本院於審理時勘驗105年9月7日搜索查獲當天錄影光碟結果（參附件），及證人即承辦員警戊○○於本院審理中自承：其即為錄影中之裝設錄影機男子，其與另2名男子喬裝成客人前往消費，蒐證完成後再執行搜索，顯然本件確實屬於誘捕偵查。

而誘捕偵查區分為二種類型，一為「犯意誘發型」，一為「提供機會型」。

兩者之區別，在於行為人是否原有犯罪之意思，前者純因偵查人員之設計誘陷，唆使其萌生犯意；

後者則指行為人原已具有犯罪之意思，偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，使其暴露犯罪事證，兩者證據效果各有不同。

本件屬於何一類型，應視行為人是否原本即有犯罪之意思而定。

（三）依照上開勘驗結果（參附件），證人戊○○及另2名男子於105年9月7日18時38分許於包廂內等候，證人戊○○並先將攝影機擺置定位，於該日18時40分許，被告阮氏秋深、丁○○先後進入包廂後，即開始唱歌、喝酒，並無任何猥褻之行為，也沒有表達以脫衣、拔陰毛為條件要求給予小費之話語。

至該日18時54分許，證人戊○○喝令：「在我們包廂內，不能穿胸罩」，惟被告阮氏秋深、丁○○與18時55分許進入包廂內之被告丙○○○尚無脫衣之舉動；

至該日19時2分許，證人戊○○見被告阮氏秋深、丁○○、丙○○○均未脫衣，乃大聲喝令：「先把胸罩脫掉再說，不要我發飆的人都要脫胸罩！」、「把胸罩脫掉給兩百，內褲脫三百…我們包廂不穿胸罩」，之後被告阮氏秋深、丙○○○、丁○○才陸續脫下上衣、胸罩，裸露胸部。

該日19時12分許，被告乙○○○進入包廂內，證人戊○○馬上喝令：「我們包廂內不能穿內衣喔，每個都脫了喔，不能穿內衣。」

、「脫光給五百，你脫光坐我老闆旁邊，就給你五百。」

，之後被告乙○○○才脫光衣服。

於該日19時14分許，證人戊○○開始提議：「他拔一根毛，他拔毛打麻將穩贏。」

，於19時18分許又提議：「拔毛，拔毛三百，可以嗎？」，雙方討價還價後，才開始為拔陰毛之猥褻行為。

基上勘驗結果，明顯可見被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深等人進入包廂時均衣著完整，並未主動為任何猥褻行為或表達為猥褻行為之意，而渠等之所以會裸露身體及拔陰毛，均係因證人戊○○一再喝令，並以小費或賭博改運等理由引誘，才會如此，顯然被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深上開所辯應屬有據，證人戊○○所製作之職務報告書上所載：係被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深主動要求提議表示要以脫衣裸露三點及拔陰毛之方式助興等節（參警卷第1、2頁），則顯與事實有所出入而不足採信，本件核屬犯意誘發型之「陷害教唆」無訛。

（四）按「陷害教唆」，係指以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力（最高法院102年度台上字第3427號判決參照）。

被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋深上開猥褻之行為，係因員警戊○○主動挑唆、引誘使然，合於上開所稱「陷害教唆」情事，上開搜索取得之證據，均應認為無證據能力，是以本件即無證據可以證明渠四人於105年9月7日有為任何猥褻之行為，自不能對渠四人為實體處罰。

基此，公訴意旨認被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋於105年9月7日晚間從事上開營利公然猥褻行為等情，即失其論據而無可認定。

又本件既不能證明被告丙○○○、乙○○○、丁○○、阮氏秋於105年9月7日晚間有從事猥褻之行為，自亦無法證明被告己○○、甲○○於該日有何圖利容留猥褻之行為，此亦為當然之理。

（五）另關於公訴人所訴被告己○○、甲○○自105年8月16日前某日起至105年9月7日前，亦有為圖利容留猥褻之行為部分，此部分所憑之證據僅有證人戊○○於偵查、本院審理中之證述及105年8月16日之蒐證錄影光碟（105年8月25日之蒐證錄影光碟及蒐證錄影擷取畫面，因係於未取得搜索票之情況下所為，公訴人亦表示不列為證據使用）。

惟查，上開105年8月16日蒐證錄影光碟，係證人戊○○喬裝成客人至維納斯養身館按摩消費時秘錄蒐證所得，係於未取得搜索票之情況下未經法定程序所取得，被告己○○、甲○○亦非現行犯，且渠2人均不同意該證據具有證據能力，本院審酌關於人權之保障及公共利益之均衡維護，亦無必要例外許可其具有證據能力，此部分自不得為證。

至證人戊○○於偵查及本院審理中之證述，本院認其既以「陷害教唆」之方式實施偵查，其所為證述難免有所偏頗，自難以採信。

是以，此部分亦乏足夠證據足以證明。

五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚不足以證明被告己○○等6人犯罪。

此外，復查無其他積極證據足資審認被告己○○等6人確有公訴人所指之前開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首開法條之規定，依法自應為被告己○○等6人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張郁珊到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法官 紀佳良
法 官 王祥豪
法 官 張佳墩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書 記 官 廖春慧
附件：
◎《第一段錄影》：
（錄影開始時間2016/09/07 18：38：42） ……錄影之男子在廁所內準備攝影器具…
（錄影時間2016/09/07 18：39：28）
裝設錄影機之男子走入包廂，該包廂內有兩名男子在其內
坐著。該男子將攝影機擺放在電視旁並對著沙發方向。
該男子說：南哥，剛有聽到說今天要換他做老公喔！盡量
跟她處理！
（錄影時間2016/09/07 18：40：15）
二名女子阮氏秋深、丁○○陸續走進包廂。
…包廂內聊天、喝酒、唱歌…
（錄影時間2016/09/07 18：52：25）
裝設錄影機之男子移動攝影機鏡頭角度對準沙發方向。
◎《第二段錄影》：
（錄影時間2016/09/07 18：53：01）
…包廂內聊天、喝酒、唱歌…
阮氏秋深坐於中間男子旁邊、丁○○坐於畫面左側男子旁
邊（錄影時間2016/09/07 18：54：17）
阮氏秋深將抬起腳在坐於沙發中間男子大腿內側磨蹭。
裝設錄影機之男子對著阮氏秋深說：在我們包廂裡面不能
穿胸罩。
（錄影時間2016/09/07 18 ：55：28）
丙○○○走進包廂並坐在中間男子另一側。
（錄影時間2016/09/07 19：00：54）
包廂內坐在中間男子趁身旁阮氏秋深倒酒時，從背後撩起
其裙子，並撫摸其屁股。
（錄影時間2016/09/07 19：01：07）
大家移動座位。
丁○○與原坐在沙發左側男子移動至電視機前方座位。
裝設錄影機男子移坐到沙發左側，旁邊為丙○○○。
沙發中間男子旁邊為阮氏秋深。
（錄影時間2016/09/07 19：02：36）
裝設錄影機男子說：先把胸罩脫掉再說！不要我發飆的人
都要脫胸罩！問她就知道（指向阮氏秋深）。
★阮氏秋深開始脫衣服。
裝設錄影機男子說：她沒有穿胸罩，先脫掉再講，再喝吧
，不要再牽拖了。
阮氏秋深脫掉胸罩，並將上衣拉下露出胸部再拉上衣服。
裝設錄影機男子說：等一下（指向阮氏秋深），老闆要親
一下。不要唱了，唱個屁呀！
坐於中間男子停下唱歌，並拉下阮氏秋深上衣露出其胸部
，俯身狀似親吻其胸部。
阮氏秋深拉上衣服。
裝設錄影機男子拿小費給阮氏秋深。
（錄影時間2016/09/07 19：03：43）
包廂外走入另一男子（黃冠智）換小費給包廂內之人。
（錄影時間2016/09/07 19：04：00）
阮氏秋深拿起胸罩，往坐於中間之男子臉上罩。
丙○○○從桌上拿起小費分送給包廂內各名女子。
（錄影時間2016/09/07 19：04：12）
裝設錄影機男子說：給老闆發的，妳發個屁呀，錢放好，
把胸罩脫掉給兩百塊，兩百、內褲脫三百，胸罩脫掉給兩
百。通通不穿胸罩，脫給兩百，我們包廂不穿胸罩。
丙○○○轉身讓裝設錄影機男子解開後方拉鍊。
裝設錄影機男子：胸罩先脫了呀，那個胸罩先集中保管，
可以吧！
男音：我帶回家做紀念！
裝設錄影機男子對其身旁丙○○○說：妳脫了嗎？
丙○○○：脫了！
裝設錄影機男子對其身旁丙○○○說：借看一下，鑑定一
下（伸手拉開其上衣往內看），不錯喔，等一下，我看一
下這一邊，妳的為什麼這麼硬？
男音：會不會奶頭硬了！
（錄影時間2016/09/07 19：05：44）
裝設錄影機男子對其身旁丙○○○說：給老闆看一下。
★丙○○○跑到中間男子前方，並露出胸部讓其撫摸。
裝設錄影機男子對丙○○○說：沒有呀，要坐那一邊呀，
我要看啊。（推丙○○○坐到中間男子大腿上）
丙○○○坐在中間男子大腿上任其撫摸胸部。
裝設錄影機男子對丙○○○說：沒有看到呀。
（錄影時間2016/09/07 19：05：57）
★丙○○○裸露胸部並走回左側沙發坐下。
（錄影時間2016/09/07 19：06：05）
★阮氏秋深子拉下衣服露出胸部。
裝設錄影機男子向丁○○說：去那邊！（用手指向沙發中
間處）丁○○說：去哪裡？
裝設錄影機男子：那裡呀（用手指向沙發中間處）。
裝設錄影機男子對丁○○說：給老闆看一下呀！
阮氏秋深露胸坐於中間男子大腿上，並任其撫摸胸部。
（錄影時間2016/09/07 19 ：06：18）
裝設錄影機男子對丁○○說：妳給他看，我會給你小費，
她我也會給。
丙○○○露出胸部，跨坐於裝設錄影機男子大腿上。
裝設錄影機男子說：每個都要看呀！
（錄影時間2016/09/07 19：06：34）
阮氏秋深跟丁○○講完話，起身撩起裙子露出內褲。
裝設錄影機男子說：大家不穿胸罩啦！就是這樣子！胸罩
脫掉後再脫。來（向背向電視之丁○○招手），給老闆看
一下，給我老闆看一下呀。
（錄影時間2016/09/07 19：07：05）
丁○○走到坐於中間男子前方，面向其拉下衣服露出胸部
。中間男子將其轉身並伸手欲拉下丁○○上衣。
丁○○說：幹嘛這樣呀（並拉住其上衣）！並起身欲走回
原位。
裝設錄影機男子說：還沒看到呀，不行喔！
◎《第三段錄影》：
（錄影時間2016/09/07 19：07：26）
★丁○○露出胸部面向裝設錄影機男子。
裝設錄影機男子說：給老闆看一下，都沒給他！
丁○○露出胸部，並坐於中間男子其大腿上，任其撫摸胸
部。
裝設錄影機男子拿小費給該丁○○。
（錄影時間2016/09/07 19：07：35）
丁○○起走回原位。
（錄影時間2016/09/07 19：07：43）
丙○○○欲撫摸裝設錄影機男子之褲檔。
裝設錄影機男子說：強姦呀，強姦！
裝設錄影機男子對丁○○說：胸罩脫了沒？
丁○○說：脫了！
裝設錄影機男子對丁○○說：200給了沒？
丁○○說：200還沒呀！
（錄影時間2016/09/07 19：10：01）
男音：跳熱舞啦！
裝設錄影機男子：不要熱舞，熱舞那麼快。
阮氏秋深講電話。
丁○○說：你們是警察嗎，給人家抓？你們是不是警察？
男音：是啦！
丁○○說：唉呦！
裝設錄影機男子：真的是喔，跟妳講。
丁○○說：我怕得要死！
裝設錄影機男子：你小心一點，我們都是喔。
丁○○說：我偷渡來的哩！
男音：我也偷渡來的！跟我一樣，我們是同鄉。
裝設錄影機男子：我看看屁股硬不硬（雙手摸背向丁○○
屁股），滿硬的。
（錄影時間2016/09/07 19：12：12）
乙○○○走進包廂內。
裝設錄影機男子：你叫什麼名字？
乙○○○：可樂。
中間男子：你今天怎麼穿這麼保守？
乙○○○：今天不好。
裝設錄影機男子：我們包廂不能穿內衣喔，每個都脫了喔
，不能穿內衣。
…兩方討論脫衣小費多少問題…
裝設錄影機男子：好啦、好啦，先脫掉再講。
（錄影時間2016/09/07 19：13：09）
乙○○○開始脫衣。
裝設錄影機男子：我們包廂是不穿內衣的。
（錄影時間2016/09/07 19：13：28）
裝設錄影機男子：脫光給你五百，你脫光坐我老闆旁邊，
就給你五百。
乙○○○：好五百拿來。
裝設錄影機男子：你先脫我就給妳，我會騙妳嗎。
乙○○○脫掉上衣露出胸罩。
裝設錄影機男子拿五百給該乙○○○。
裝設錄影機男子：五百給你，先脫光，坐我老闆旁邊。
（錄影時間2016/09/07 19：13：56）
乙○○○脫掉裙子，只著胸罩跟內褲坐於中間男子大腿上
。
中間男子：今天賭博穩贏的！
乙○○○將胸部湊到中間男子臉上。
裝設錄影機男子：他拔一根毛，他拔毛打麻將穩贏。
（錄影時間2016/09/07 19：14：20）
★乙○○○脫下內褲。
（錄影時間2016/09/07 19：14：28）
乙○○○：來。
乙○○○將左腳跨到桌上露出下體面對中間男子，作猥褻
狀，後跌坐中間男子大腿上。
（錄影時間2016/09/07 19：15：06）
★乙○○○脫掉胸罩，並坐中間男子大腿上，任其撫摸胸部。
（錄影時間2016/09/07 19：15：54）
乙○○○裸露全身，在坐於中間男子身上磨蹭。
…熱舞…
（錄影時間2016/09/07 19：16：08）
★乙○○○全裸與中間男子起身熱舞。…為猥褻動作…
（錄影時間2016/09/07 19：16：39）
乙○○○全裸躺於中間沙發上，並與中間男子持續為猥褻
動作。
（錄影時間2016/09/07 19：17：10）
★丙○○○：裸露胸部。
（錄影時間2016/09/07 19：18：05）
乙○○○穿上胸罩。
（錄影時間2016/09/07 19：18：10）
裝設錄影機男子：幹嘛把胸罩穿起來，不能穿胸罩喔。可
以穿內褲，不能穿內衣。
丙○○○脫下內褲。
裝設錄影機男子：拔毛，拔毛三百，可以嗎。
丙○○○：五百？
裝設錄影機男子：三百！
乙○○○穿上裙子。
裝設錄影機男子對中間男子說：ㄟ老闆，這個胸罩脫掉，
不能穿胸罩。可以穿衣服不要穿胸罩。
裝設錄影機男子向丙○○○說：拔毛三百！
乙○○○：搖哩！
丙○○○點頭。
（錄影時間2016/09/07 19：18：50）
乙○○○再次解開胸罩，著上衣及內褲跨坐於中間男子大
腿上。
（錄影時間2016/09/07 19：19：27）
阮氏秋深移坐到裝設錄影機男子旁邊。
（錄影時間2016/09/07 19：19：44）
★阮氏秋深拉下上衣露出胸部。
（錄影時間2016/09/07 19：20：04）
乙○○○再次脫掉上衣露出胸部。
（錄影時間2016/09/07 19：20：21）
丙○○○拉下內褲，坐到中間男子大腿上。
（錄影時間2016/09/07 19：20：40）
★丙○○○站在沙發上裸露下體。
並任由坐於中間男子拔下一根陰毛。
（錄影時間2016/09/07 19：20：55）
丙○○○拉下內褲，任由坐於中間男子拔下第二根陰毛。
（錄影時間2016/09/07 19：21：14）