臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,367,20171109,9

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第367號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 顏萌芬
上 一 人
選任辯護人 馬惠怡律師（法扶律師）
被 告 温哲緯
上 一 人
選任辯護人 陳昭宜律師（法扶律師）
被 告 曾富毅
上 一 人
選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
參 與 人 顏明宗
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1836、1838、2366、2368號）及移送併辦（106 年度偵字第3356號），本院判決如下：

主 文

庚○○犯如附表一、二、三、四、五所示之罪，各處如附表一、

二、三、四、五主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。

甲○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑柒年捌月。

丙○○犯如附表三、四所示之罪，均累犯，各處如附表三、四主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

參與人己○○所有車牌號碼00-0000 號自用小客車壹輛，不予沒收。

犯罪事實

一、庚○○、甲○○、丙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍為下列犯行：

（一）庚○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於附表一、二所示之交易時間、地點，以附表一、二所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○7次、乙○○1 次。

（二）庚○○與丙○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於附表三、四所示之交易時間、地點，以附表三、四所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予卓建旭3次、丁○○1 次。

（三）庚○○基於販賣第二級毒品之犯意，於附表五所示之交易時間、地點，以附表五所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予卓建旭1 次。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力之認定

（一）證人戊○○於警詢中之陳述，具有證據能力：1.被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

2.本案被告甲○○及其辯護人雖主張證人戊○○於警詢中之陳述無證據能力（見本院卷一第156 及157 頁），經查，本案證人戊○○就民國105 年4 月23日及24日（即附表一編號4 、5 部分）是否曾與被告甲○○進行毒品交易，其於警詢時所證述之內容屬於審判外之陳述，且與審判中所述有部分不符之情形；

本院審酌證人戊○○於警詢中之陳述距案發日較近（僅相隔1 個多月），當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，而所為之陳述均為具體明確，又證人戊○○於警詢時係警方逐一提示每通監聽通話內容錄音譯文後所為之陳述（參該證人警詢筆錄，見B 卷第18至26頁），揆諸上開說明，證人戊○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且證人戊○○於審理時之證述有前後矛盾之情形，故亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人戊○○於警詢中之證言自有證據能力。

（二）本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告丙○○、庚○○及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第178 、266 頁），被告甲○○及其辯護人則不爭執各該證據之證據能力（見本院卷一第156 至157 頁），且迄至本院辯論終結時亦未有所爭執，復查無依法應排除其證據能力之情形，故均有證據能力。

（三）其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）附表一編號4、5所示部分：1.訊據被告甲○○矢口否認有何附表一編號4 、5 所示犯行，辯稱：就附表一編號4 部分，當天我雖然有跟證人戊○○收取新臺幣（下同）3 千元，但是我沒有給證人戊○○毒品；

附表一編號5 部分，當天是乙○○問我有沒有販賣第一、二級毒品，我跟乙○○說我沒有碰一級毒品，二級我可以幫他問，後來我就請證人戊○○幫我問，之後就請證人戊○○幫我把另一個藥頭帶過來，我們約在和美交流道見面，但藥頭也剛好沒有了，所以就算了，這次因為我車上沒有毒品，所以我沒有賣給證人戊○○第二級毒品等語（見本院卷第363 及364 頁）。

2.被告甲○○之辯護人亦為被告甲○○辯護稱：附表一編號4 部分，被告甲○○是說他拗了這一次交易的3 千元，並沒有交付毒品，而且自始沒有交付毒品的意思；

附表一編號5 部分，一般毒品交易都是需求者主動打電話給供應者，而附表一編號5 的通聯記錄都是被告甲○○主動打電話給證人戊○○，且從通話內容可以看出被告甲○○是要去買，而不是去賣給證人戊○○等語（見本院卷第381 至382 頁）。

3.經查：⑴附表一編號4所示部分：①該等犯罪事實，業據共同被告庚○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第336 至338 頁、370 、374 頁）。

核與證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符（見B 卷第18、41、71、D 卷第308 頁、本院卷二第309 頁），並有通訊監察譯文（見D 卷第94至95頁）在卷可憑，則被告甲○○曾與被告庚○○於附表一編號4 所示之交易時間、地點將第二級毒品甲基安非他命販賣予證人戊○○之事實應堪予以認定。

②被告甲○○雖以前詞置辯，然而證人戊○○於本院審理時證稱：我們很忌諱拿了錢卻沒拿到毒品，也沒人敢這樣對我，只有一次我被被告甲○○放鴿子，但那是沒有拿錢也沒有拿毒品，我只要有給被告甲○○錢，原則上都有拿到毒品等語（見本院卷二第309 頁至第310 頁），則自上開證人戊○○之證述內容可知，該2 人之間並未發生過證人戊○○已經交付毒品價款，而被告甲○○卻未交付毒品之情形；

且倘若確曾發生此等交易上不誠信之事件，衡情證人戊○○應會對此有所印象，然而證人戊○○不論是警詢、偵查或本院審理時均未證稱有此等情形發生，故被告甲○○稱附表一編號4 部分是自己將證人戊○○之購毒價款私吞後沒有給予證人戊○○毒品等語，已難憑採。

③此外，證人戊○○與被告甲○○於105 年4 月23日下午曾有多次的通話記錄，並有下列通訊監察內容（見D 卷第95至98頁）： ┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐ │ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│A:喂，昨天那間7-11等。

│ │上午 │戊○○ │ │甲○○（申登│B:蛤？ │ │02:26:25 │ │ │人：康嘉琪）│A:昨天那間7-11等。

│ │ │ │ │ │B:你是？ │ │ │ │ │ │A:我等一下到打給你。

│ │ │ │ │ │B:好～ │ │ │ │ │ │A:好～ │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│A:喂，到了。

│ │上午 │戊○○ │ │甲○○（申登│B:你是… │ │02:49:23 │ │ │人：康嘉琪）│ │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│B:喂。

│ │上午 │戊○○ │ │甲○○（申登│A:喂，你有辦法過來和美？│ │03:03:07 │ │ │人：康嘉琪）│ 我沒車，要給你鋼珠（工│ │ │ │ │ │ 資），我鋼珠（工資）1 │ │ │ │ │ │ 萬塊給你。

│ │ │ │ │ │B:到哪？ │ │ │ │ │ │A:和美。

│ │ │ │ │ │B:靠近哪？ │ │ │ │ │ │A:和美交流道下來，打給我│ │ │ │ │ │ ，我過去，因為我現在沒│ │ │ │ │ │ 車？ │ │ │ │ │ │B:你的車咧？ │ │ │ │ │ │A:我的車我老婆開去上班。

│ │ │ │ │ │ 你之前作的鋼珠（工資）│ │ │ │ │ │ 有沒有，1 萬塊要拿給你│ │ │ │ │ │ 。

│ │ │ │ │ │B:1萬。

│ │ │ │ │ │A:嘿～ │ │ │ │ │ │B:但是，我現在～我不會講│ │ │ │ │ │ ，你等我一下，我要出發│ │ │ │ │ │ 再跟你好不好。

│ │ │ │ │ │A:好～等一下馬上給我消息│ │ │ │ │ │ 喔。

│ │ │ │ │ │B:好～ │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│<< │000000000000│A:喂。

│ │下午 │戊○○ │ │庚○○（申登│B:喂，你打給我一下好嗎？│ │12:24:31 │ │ │人：曾富輝）│ （男聲） │ │ │ │ │ │A:我手機也快沒錢了。

│ │ │ │ │ │B:你身上，我薪水的部份，│ │ │ │ │ │ 現在你身上有1萬是嗎？ │ │ │ │ │ │A:嘿啦～別人寄的，算是別│ │ │ │ │ │ 人要拿給你寄放在我這邊│ │ │ │ │ │ 。

│ │ │ │ │ │B:那～我現在。

│ │ │ │ │ │A:現在。

│ │ │ │ │ │B:你打給我一下。

│ │ │ │ │ │A:我裡面沒錢。

│ │ │ │ │ │B:這電話不是我的，你打給│ │ │ │ │ │ 我一下。

│ │ │ │ │ │A:是喔，好好。

│ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│A:喂。

│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│B:我是要到哪？ │ │12:25:28 │ │ │人：康嘉琪）│A:蛤？ │ │ │ │ │ │B:我對那邊不熟，你幾點方│ │ │ │ │ │ 便來。

│ │ │ │ │ │A:我真的沒有辦法過去，我│ │ │ │ │ │ 剩機車而已，你到和美交│ │ │ │ │ │ 流道就好，你就不用進來│ │ │ │ │ │ 和美市區。

│ │ │ │ │ │B:好，我先講，我現在這邊│ │ │ │ │ │ 不太夠，但是過去你也是│ │ │ │ │ │ 能接受，剩下的部份你晚│ │ │ │ │ │ 一點過來找我拿好嗎？因│ │ │ │ │ │ 為我也是在等。

│ │ │ │ │ │A:好啦，我跟他講看看。

│ │ │ │ │ │B:因為我全部先丟給你，那│ │ │ │ │ │ 你了解意思嗎？ │ │ │ │ │ │A:好啦，那我跟他講一下，│ │ │ │ │ │ 好啦。

│ │ │ │ │ │B:好，等一下我先過去跟你│ │ │ │ │ │ 拿。

│ │ │ │ │ │A:好，你到和美交流道打給│ │ │ │ │ │ 我。

│ │ │ │ │ │B:好。

│ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│B:喂，逗陣兄。

│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│A:要到了嗎？因為對方到這│ │12:53:09 │ │ │人：康嘉琪）│ 邊在催了。

│ │ │ │ │ │B:是喔，不好意思，我現在│ │ │ │ │ │ 去牽車，我馬上出發。

│ │ │ │ │ │A:好。

│ │ │ │ │ │B:我出發前會跟你講。

│ │ │ │ │ │A:好。

│ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│B:喂。

│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│A:要到了嗎？ │ │01:10:28 │ │ │人：康嘉琪）│B:在路上了，剛跟人坐車，│ │ │ │ │ │ 我現在要出發了。

│ │ │ │ │ │A:好。

│ │ │ │ │ │B:才要打給你而已。

│ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│B:喂。

│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│A:你下和美交流道，第二個│ │01:38:38 │ │ │人：康嘉琪）│ 紅綠燈就看到我了。

│ │ │ │ │ │B:我等一下下去，是轉左手│ │ │ │ │ │ ，還是右手，我忘記了。

│ │ │ │ │ │A:你看到和美交流道指標。

│ │ │ │ │ │B:嘿。

│ │ │ │ │ │A:轉右手邊。

│ │ │ │ │ │B:喔，我知道。

│ │ │ │ │ │A:它有兩個，一個伸港，一│ │ │ │ │ │ 個和美，你轉和美。

│ │ │ │ │ │B:我就是轉和美那邊對嗎？│ │ │ │ │ │A:嘿，下來，第二個紅綠燈│ │ │ │ │ │ 你就看到我。

│ │ │ │ │ │B:好，了解。

│ │ │ │ │ │A:好。

│ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│>> │000000000000│B:喂，我要到了，在加油啦│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│ 。

│ │02:04:25 │ │ │人：康嘉琪）│A:你到高速哪一段。

│ │ │ │ │ │B:我剛下我嫂子這邊快速道│ │ │ │ │ │ 路，我現在要轉回去，因│ │ │ │ │ │ 為我剛來這找朋友處理。

│ │ │ │ │ │A:好好。

│ │ │ │ │ │B:因為我跟你講過，我較不│ │ │ │ │ │ 方便這陣子。

│ │ │ │ │ │A:好。

│ │ │ │ │ │B:好。

│ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/23 │000000000000│<< │000000000000│A:喂。

│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│B:喂。

（女聲） │ │02:35:09 │ │ │人：康嘉琪）│A:嫂子。

│ │ │ │ │ │B:你等一下，現在有點狀況│ │ │ │ │ │ ，所以等一下好不好，等│ │ │ │ │ │ 一下再打。

│ │ │ │ │ │A:差不多多久，因為對方在│ │ │ │ │ │ 問差不多多久？ │ │ │ │ │ │B:一個多小時吧，好嗎？ │ │ │ │ │ │A:一個多小時喔。

│ │ │ │ │ │B:不好意思。

│ └─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘細繹上開監聽譯文，其中僅提及證人戊○○要拿錢給被告甲○○，卻未有任何關於催討交付毒品之內容，倘若被告甲○○確實曾經於當日凌晨收取價款後拖欠證人戊○○毒品，證人戊○○豈有可能不再繼續追討而甘冒損失？此實與交易常情不符，亦徵被告甲○○上開所辯並非屬實。

⑵附表一編號5所示部分：①證人戊○○於警詢中陳稱：我曾於105 年4 月24日下午9 時20分許，在和美鎮國道3 號交流道下堤防上向大頭仔之少年（即被告甲○○）購買3 千元之第二級毒品甲基安非他命，當天被告庚○○也有在現場，被告庚○○坐在副駕駛座上等語（見B 卷第26頁）；

又於偵查中證稱：我和被告甲○○於105 年4 月24日有在和美交流道下的堤防交易，被告甲○○和庚○○從臺中來，被告庚○○是伸港人，所以她帶被告甲○○來，不然被告甲○○不知道路，這次被告庚○○也有帶她的小孩，他們是開銀色三菱轎車，我們有交易成功，這次交易完以後，我有帶被告甲○○去林建勝家和林建勝見面等語（見B卷 第42頁、第72頁）；

復於本院審理時證稱：105 年4 月24日當天約在橋下，被告甲○○下來到我車上，我們先在橋墩交易3 千元的甲基安非他命，我再帶被告甲○○去我朋友住處那邊等語（見本院卷第316 至317 頁）；

互核上開證人蔡鴻彬於警詢、偵查至本院審理時之證述，不論是交易毒品的數量或經過，其內容尚屬一致（證人戊○○於本院審理時雖曾一度證稱本次並未與被告甲○○交易【見本院卷二第314 至315 頁】，惟其後均證稱本次有交易，此或係因為證人戊○○與被告甲○○之交易次數眾多，且時間相隔已久，而根據證人戊○○於警詢及偵查之證述內容可知，證人戊○○與被告甲○○於105 年4 月23日晚上9 時許曾有交易失敗的紀錄，因此證人戊○○可能有記憶混淆之虞，無礙於本案犯罪事實之認定）；

且證人戊○○所涉犯之販賣、施用毒品案件亦早已確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷二第211 至212 頁），是證人戊○○證述向被告甲○○購毒，亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用之餘地，故被告甲○○是否涉有本次販賣毒品犯行，與證人戊○○並無利害衝突，證人戊○○無需甘冒遭偽證罪處罰之風險，特意構陷被告甲○○，上開證人戊○○之證詞應堪予以採信。

②又證人即共同被告庚○○雖於本院訊問及準備程序中否認本次犯行（見本院卷一第77頁、卷二第35頁），惟其於本院審理時聽取證人戊○○之證詞後，復改證稱：4 月24日我有在車上，我沒收到錢，我在訊問時會那樣回答是因為我忘了，因為我從頭到尾都沒有下車，所以我真的不太記得，到底有沒有交易成功要看購毒者和被告甲○○的回答，但我印象中我如果有到場，都會把毒品交給被告甲○○，就本次犯行我願意認罪等語（見本院卷二第330 頁、第338 至341 頁、第374 頁）。

則被告庚○○先前雖然均否認犯行，惟此乃係由於證人戊○○與被告甲○○及庚○○之交易次數甚多，且被告庚○○又非直接與證人戊○○交易之人，記憶或有不清或混淆之處，基於趨吉避凶之畏罪心態，故就其不確定之部分均先予以否認，尚不能以此即認被告甲○○及庚○○並未有本次交易毒品之犯行。

③被告甲○○及其辯護人雖主張：本次乃係被告甲○○主動聯繫證人戊○○，衡諸一般毒品交易常情均為購毒者主動聯絡販毒者，故本次應非被告甲○○販賣毒品予證人戊○○等語。

然查，被告甲○○曾於105 年4 月24日下午6 時37分8 秒許撥打電話給證人戊○○，有下列通訊監察譯文在卷可憑（見D 卷第98至99頁）： ┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐ │ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/24 │000000000000│<< │000000000000│B:喂，逗陣兄。

│ │下午 │戊○○ │ │甲○○（申登│A:昨天你怎麼沒有來。

│ │06:37:08 │ │ │人：康嘉琪）│B:這狀況我不會講，我先請│ │ │ │ │ │ 教你，幫我找一下好朋友│ │ │ │ │ │ 好嗎？ │ │ │ │ │ │A:好，了解。

│ │ │ │ │ │A:來找我的另一庄，你知道│ │ │ │ │ │ 我在講啥嗎？ │ │ │ │ │ │A:我知道～我現在先找律師│ │ │ │ │ │ 講案情一下。

│ │ │ │ │ │B:現在你要去找律師喔。

│ │ │ │ │ │A:嘿啊～我現在要去找律師│ │ │ │ │ │ ，因為我再來要開庭，我│ │ │ │ │ │ 現在要去和他商量一下，│ │ │ │ │ │ 我等一下… │ │ │ │ │ │B:幾點？ │ │ │ │ │ │A:我和他約19時，可能一個│ │ │ │ │ │ 小時的時間就結束了。

│ │ │ │ │ │B:還是你幫我找你朋友一下│ │ │ │ │ │ ，找到你叫他去和美交流│ │ │ │ │ │ 道好嗎？（意指交易毒品│ │ │ │ │ │ ） │ │ │ │ │ │A:這樣喔？你打他昨天那一│ │ │ │ │ │ 支就好。

│ │ │ │ │ │B:打昨天那一支就好，那是│ │ │ │ │ │ 老闆喔。

│ │ │ │ │ │A:嘿啊，昨天和你聯絡的那│ │ │ │ │ │ 一支就好。

│ │ │ │ │ │B:好，沒問題，了解。

│ │ │ │ │ │A:好。

│ └─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘對於本次通話內容，被告甲○○於本院審理時供稱：這次是因為乙○○向我詢問有沒有第一、二級毒品，我跟乙○○說我沒有碰一級的，二級的我可以幫他問，後來我就想到證人戊○○有一次跟我碰面時有講到一級毒品的事，所以我就請證人戊○○幫我問等語（見本院卷二第363 頁）。

由此可知，當天應係乙○○向被告甲○○詢問是否有販賣第一、二級毒品，然因被告甲○○本身並未有第一級毒品，因此致電詢問證人戊○○是否有辦法尋得第一級毒品之來源，故就第一級毒品之部分，被告甲○○確實係基於「購毒者」的角色聯絡證人戊○○，此與被告甲○○及其辯護人之辯解即不謀而合，尚不能以此即認被告甲○○本次並未販售第二級毒品予證人戊○○。

④此外，被告甲○○雖另辯稱：我當時身上根本沒有第一、二級毒品，所以才會請證人戊○○幫我問，我沒有跟戊○○交易等語（見本院卷二第378 至379 頁），然依卷附之下列通訊監察譯文（見D 卷第104 至105 頁）： ┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐ │ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/25 │000000000000│>> │000000000000│A:喂。

│ │上午 │戊○○ │ │甲○○（申登│B:嘿。

│ │12:45:21 │ │ │人：康嘉琪）│A:逗陣的，我要過去嗎？ │ │ │ │ │ │B:我不是說跟你講和他一起│ │ │ │ │ │ 過來，我哪知你身體洗2 │ │ │ │ │ │ 個小時。

│ │ │ │ │ │A:那沒關係，那放心，那沒│ │ │ │ │ │ 有那個的啦。

│ │ │ │ │ │B:他帶朋友來吶。

│ │ │ │ │ │A:蛤？ │ │ │ │ │ │B:帶朋友來吶。

│ │ │ │ │ │A:我現在馬上過去，我等一│ │ │ │ │ │ 下30分鐘到那個7-11，我│ │ │ │ │ │ 直接把他們錢拿來，我直│ │ │ │ │ │ 接拿給你就好。

（意指交│ │ │ │ │ │ 易毒品） │ │ │ │ │ │B:聽不懂，你到底在說啥。

│ │ │ │ │ │A:我現在馬上過去，你如果│ │ │ │ │ │ 不要和他們見面，你不要│ │ │ │ │ │ 和他們見面，工資我拿就│ │ │ │ │ │ 好，我拿過去。

│ │ │ │ │ │B:好啊，你現在先打給他，│ │ │ │ │ │ 你跟他講你現在要過來，│ │ │ │ │ │ 叫他們在那等我一下，因│ │ │ │ │ │ 為他們在那等很久了，你│ │ │ │ │ │ 聽得懂意思嗎？ │ │ │ │ │ │A:好。

│ │ │ │ │ │B:等一下拿到錢，你來沙田│ │ │ │ │ │ 路找我。

│ │ │ │ │ │A:那在之前那個7-11停車場│ │ │ │ │ │ 嘛。

│ │ │ │ │ │B:對～ │ │ │ │ │ │A:好，OK。

│ └─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘證人戊○○於105 年4 月25日凌晨12時45分許，又撥打電話和被告甲○○聯絡交易1 萬元之第二級毒品甲基安非他命（即附表一編號6 所示部分，相關犯罪事實之認定及卷證資料詳下述），此部分亦據證人戊○○於警詢、偵查中證述甚詳（見B 卷第28、42、72頁），復為被告甲○○所坦承（見本院卷二第364 頁）。

假若確如被告甲○○所稱，於105 年4 月24日晚上9 時許，因為身上沒有第二級毒品甲基安非他命，因此沒有跟證人蔡鴻彬交易，甚至還要請證人戊○○幫忙調貨；

則證人蔡鴻彬在明知被告甲○○身上已經沒有毒品且無法向他人調到毒品的情況下，豈會在3 小時後又打電話給被告温哲緯欲交易毒品？而被告甲○○又是如何能在短短3 小時內即從完全無法取得毒品的情況轉變為能取得價值高達1 萬元之甲基安非他命並得以販售給證人戊○○？由此亦足見被告甲○○於105 年4 月24日晚上9 時許應非如其所言一般，身上沒有第二級毒品甲基安非他命而無法和證人戊○○交易。

⑤從而，根據證人戊○○之證述及共同被告庚○○之自白與相關通訊監察譯文，可認證人戊○○本次確有與被告甲○○交易毒品甲基安非他命，被告甲○○及其辯護人所辯，並不可採。

（二）附表一編號1至3、6、7及附表二、三、四、五所示部分：該等犯罪事實，業據被告庚○○、甲○○及丙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱。

核與證人即購毒者戊○○、卓建旭、丁○○於警詢、偵查中之證述內容大致相符，並有相關通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據在卷可憑（以上證據之頁碼均見附表一、二、三、四、五之證據欄所載），足認被告3 人之任意性自白與事實相符。

（三）又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。

本案被告3 人所犯如附表一、二、三、四、五所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，被告3 人與向其購買毒品之人戊○○、乙○○、卓建旭、丁○○均非至親，亦無特殊情誼，如買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，況被告3 人於本院審理時亦坦承本案毒品交易均是「賺吃的」，1 千元可以賺大約1 百元至3 百元的量（見本院卷二第376 頁），自堪信被告3 人販賣第二級毒品甲基安非他命時，確從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。

（四）綜上，本案事證明確，被告3人之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）核被告3 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告3 人為販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有毒品之低度行為，均分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告庚○○與甲○○就附表一、二所示犯行，被告庚○○與丙○○就附表三、四所示犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

（三）被告庚○○所犯如附表一、二、三、四、五所示犯行，被告甲○○所犯如附表一、二所示犯行，被告丙○○所犯如附表三、四所示犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）累犯：1.被告甲○○前於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第3251號判決處有期徒刑3 月；

又因施用毒品案件，經同法院以103 年度中簡字第1707號判決處有期徒刑4 月；

嗣經同法院以103 年度聲字第4596號裁定定應執行有期徒刑6 月確定，於104 年7 月24日執行完畢出監。

2.被告丙○○前於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度易字第950 號判決處有期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年7 月31日易科罰金執行完畢。

3.上開被告甲○○、丙○○之裁判與刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告甲○○、丙○○於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

（五）減刑事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告庚○○、丙○○就本案全部犯行、被告甲○○就附表一編號1 至3 、6 、7 及附表二所示犯行，於偵查及審理中均坦承犯行，應依上開規定減輕其刑。

被告甲○○、丙○○犯行有刑之加重、減輕事由部分，並應依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，僅減輕其刑）。

（六）不適用刑法第59條之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

本案被告庚○○之辯護人雖為被告庚○○辯護略以：請考量本案被告庚○○從準備程序至審理程序均坦承犯行，犯後態度良好，且尚有1 名幼女需要扶養等情，適用刑法第57條及第59條給予被告庚○○改過自新的機會等語（見本院卷二第381 頁）。

然被告庚○○已得依前揭所述各規定予以減刑，其販毒之數量及金額，並已經本院依刑法第57條量刑時為考量（量刑考量詳下述），是尚難認被告庚○○於前開減刑後仍有情輕法重而得依刑法第59條規定酌減其刑之情，併此敘明。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人應知甲基安非他命危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟仍意圖牟利而販賣甲基安非他命，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品流通，實應嚴懲，惟考量被告3 人就本案犯行坦承不諱（除被告甲○○否認附表一編號4 、5 所示部分外），犯後態度尚佳，並慮及被告3 人所販賣毒品之數量、次數及對象，以及本案中被告庚○○乃係基於主導販賣之角色（因此其雖非累犯，但刑度仍與被告甲○○、丙○○相同），暨被告3 人下列之智識程度、家庭生活與經濟狀況、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆：1.被告庚○○高中肄業，先前在家帶小孩，未出外工作，已婚，和被告丙○○有1 個女兒，之前與被告丙○○、女兒及公公同住，住處係向他人租賃，租金1 個月6 千元，由被告丙○○支付，尚有30多萬元之卡債未清償。

2.被告丙○○國中肄業，先前擔任工廠機器操作員，月收入約3 萬元，已婚，有1 個女兒，之前跟父親、女兒及被告庚○○同住，住處係向他人租賃，每個月須支付租金6 千元，尚有車貸大約10幾萬元未清償。

3.被告甲○○高職肄業，入監前擔任外牆磁磚師傅，1 天收入1 千2 百元至1 千4 百元，月收入約3 萬多元，已經離婚，有1 個女兒，之前跟父母、女兒及姊妹同住，住處係向他人租賃，租金為父親支付，先前每個月的薪水都交給父親，尚有就學貸款2 萬多元未清償。

四、沒收

（一）新舊法比較：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

而刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，自105年7 月1 日施行，另毒品危害防制條例中關於沒收條文之規定即第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正，於105年7 月1 日施行；

則依上開規定，本案被告庚○○、甲○○就附表一所示犯行之沒收，應適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定，先予敘明。

（二）犯罪所得沒收部分：1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各有明文。

所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。

至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3864號、104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2.就附表一編號2 、4 、5 、7 及附表二所示部分，依卷內資料尚無從認定被告甲○○已經與被告庚○○就此部分之犯罪所得有所分配，且該等犯罪所得亦未經扣案，依上開說明，被告甲○○與庚○○自應負共同沒收之責，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告甲○○、庚○○追徵其價額。

3.就附表一編號6 部分，被告庚○○雖矢口否認該次販賣之金額為1 萬元，然被告甲○○則坦認當次交易之金額為1萬元（見本院卷第364 頁），被告甲○○之供述核與證人戊○○於警詢和偵查中所述相符（見B 卷第28頁、第72頁），此外，觀之被告甲○○與證人戊○○於交易完不久後之通話譯文（見D 卷第106 至107 頁）： ┌─────┬──────┬──┬──────┬────────────┐ │ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │ ├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤ │2016/4/25 │000000000000│<< │000000000000│A:你好。

│ │上午 │戊○○ │ │甲○○（申登│B:彬哥，你朋友打來在哭爸│ │01:49:54 │ │ │人：康嘉琪）│ 。

│ │ │ │ │ │A:哭爸啥？ │ │ │ │ │ │B:他電話講很明，他拿1 萬│ │ │ │ │ │ 來，我裝個3 錢回去，他│ │ │ │ │ │ 這樣跟我講。

│ │ │ │ │ │A:我跟他講現在漲價，他車│ │ │ │ │ │ 上好幾個，開車比較高的│ │ │ │ │ │ 那個在出聲，我說你現在│ │ │ │ │ │ 給人家拿一拿，結果說不│ │ │ │ │ │ 要，這樣變成今天說裝肖│ │ │ │ │ │ 維，我也跟他說我今天專│ │ │ │ │ │ 程在洗澡飆過來，我也跟│ │ │ │ │ │ 他講你比較不要複雜，我│ │ │ │ │ │ 是這樣跟他講。

他意思說│ │ │ │ │ │ 等那麼久不爽，我說今天│ │ │ │ │ │ 你不爽… │ │ │ │ │ │B:嘿啊，就是因為等那麼久│ │ │ │ │ │ … │ │ │ │ │ │A:我跟對方那個高的講不爽│ │ │ │ │ │ 是你的事，今天我不用看│ │ │ │ │ │ 他的臉色，我今天一趟路│ │ │ │ │ │ 跑來，沒得到啥，我專程│ │ │ │ │ │ 飆過來。

│ │ │ │ │ │B:嘿啊。

│ │ │ │ │ │A:我不知道他聽不聽得下去│ │ │ │ │ │ ，我跟他講如果這樣以後│ │ │ │ │ │ 不要。

│ │ │ │ │ │B:打來講的明明，我不知道│ │ │ │ │ │ 怎麼講。

│ │ │ │ │ │A:沒關係，不然這腳讓他斷│ │ │ │ │ │ ，也不用理他，電話列為│ │ │ │ │ │ 黑名單，就不會打擾到你│ │ │ │ │ │ ，因為最後他們會回來和│ │ │ │ │ │ 美，我也會在他們家等。

│ │ │ │ │ │B:你在他們家等。

│ │ │ │ │ │A:因為他們這邊的少年手機│ │ │ │ │ │ 掉在我車上，我也是會過│ │ │ │ │ │ 去他們家，這跟你沒關係│ │ │ │ │ │ 。

│ │ │ │ │ │B:我也是要跟你講一下，畢│ │ │ │ │ │ 竟你介紹給我的，你跟他│ │ │ │ │ │ 講下次要，我放軟一點，│ │ │ │ │ │ 因為現在我去找人，就是│ │ │ │ │ │ 這麼硬，如果不要… │ │ │ │ │ │A:這我會講～ │ │ │ │ │ │B:已經交過手了，要我拿回│ │ │ │ │ │ 來，比較不可能，較不好│ │ │ │ │ │ 意思就是這樣。

│ │ │ │ │ │A:我知道，過手了我也知道│ │ │ │ │ │ ，我跟他講沒有人這做的│ │ │ │ │ │ ，你放心，他打你掛掉，│ │ │ │ │ │ 還是列入黑名單，下一次│ │ │ │ │ │ 我直接，他拿給我，我對│ │ │ │ │ │ 你就好了。

│ │ │ │ │ │B:你跟他講° │ │ │ │ │ │A:好 。

│ │ │ │ │ │B:好 。

│ └─────┴──────┴──┴──────┴────────────┘從上開對話紀錄可知，當天在被告甲○○與證人戊○○交易（該次應是戊○○協助其友人與被告甲○○交易）後，證人戊○○之友人可能對於被告甲○○所提供之毒品數量不滿意，因此要求被告甲○○拿1 萬元把之前交易的3 錢甲基安非他命取回，從而，自上開被告甲○○之供述、證人戊○○之證述及通訊監察譯文，附表一編號6 所示部分之交易金額應堪認定為1 萬元，此部分依卷內證據尚無從認定已經分配，應認被告甲○○及庚○○就此部分仍具有共同處分權限，應負共同沒收之責，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告甲○○、庚○○追徵其價額。

4.至於附表一編號1 及附表三、四、五部分之犯罪所得，為被告庚○○所收受，附表一編號3 部分，被告庚○○收取2 千2 百元，其餘8 百元則為被告甲○○所分得，業據被告庚○○、甲○○坦認在卷（見本院卷一第77頁、卷二第361 至362 頁、第374 至375 頁），爰依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告庚○○、甲○○項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別對被告庚○○、甲○○追徵其價額。

（三）犯罪所用工具沒收部分：1.被告庚○○扣案之Taiwan Mobile 廠牌行動電話1 支，為被告庚○○所有，作為本案販毒使用，業據被告坦認在卷（見本院卷二第358 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；

至於插用於上開行動電話之門號0000000000號SIM 卡1 枚，被告庚○○於本院供稱已經遺失（見本院卷二第358 頁），而依卷內證據並無從認定該SIM 卡尚存，且該SIM 卡之價值甚低，取得容易，實不具有刑法上之重要性，故不予宣告沒收。

2.被告甲○○所有之行動電話門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）、丙○○所有之行動電話門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），雖均未扣案，惟上開行動電話為被告甲○○、丙○○作為聯絡販毒所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收，並應依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別對被告甲○○、丙○○追徵其價額。

（四）犯罪所用交通工具沒收部分：未扣案之車牌號碼00-0000 號之賓士廠牌銀色自用小客車1 輛，為被告庚○○所有，用以作為販賣毒品使用之交通工具，業據被告3 人所坦認（見本院卷二第360 至364 頁、第375 至376 頁），並有公路監理電子閘門查詢結果（見本院卷二第246-1 頁）在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第2項宣告沒收，並應依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對被告庚○○追徵其價額。

（五）其餘扣案物不予沒收部分：扣案之吸食器、鏟管、HTC 手機1 支、HUAWEI平板1 台、夾鍊袋1 包為被告庚○○所有，扣案之SAMSUNG 手機2 支（其中1 支無法開機）則為被告丙○○所有，雖據被告庚○○及丙○○坦認在卷（見本院卷二第357 頁），惟依卷內資料，難認上開扣案物與本案有何關聯，故均不予宣告沒收，併此敘明。

（六）參與人所有車輛不予沒收部分：1.按毒品危害防制條例第19條第2項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

此項沒收雖採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院91年度台上字第618 號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。

故上開交通工具原屬供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項本應無分是否為犯罪行為人所有均應予宣告沒收，然因同條第2項對此設有特別規定，故解釋上不論係在修法前或修法後，就販毒所使用之交通工具部分，仍以「犯罪行為人所有」為限，始得予以沒收。

從而，本案被告甲○○雖曾供稱：有駕駛廠牌為「三菱」之銀色自用小客車於附表一編號5 所示之時間、地點與證人戊○○見面等語（見本院卷二第364 頁），且證人戊○○亦證稱：4 月24日當天晚上被告甲○○是開「三菱」的車子與我碰面等語（見本院卷二第329 頁），故應足認該廠牌「三菱」之自用小客車為被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條所用之交通工具，惟查，該車牌號碼00-0000 號，廠牌「三菱」之銀色自用小客車乃係參與人己○○所有，此業據參與人陳述甚詳（見本院卷二第384 頁），並有汽車車籍資料查詢結果附卷可考（見本院卷二第137 頁），則依上開說明，該自用小客車自不得依毒品危害防制條例第19條第2項予以宣告沒收。

2.又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

刑法第38條第2 、3 項分別定有明文。

本案就參與人所有之自用小客車無毒品危害防制條例第19條第2項之適用，已如前述，而依參與人於本院審理時之陳述：被告庚○○是透過電話跟我借車，我就把車子借給她，我沒有多問等語（見本院卷二第385 頁），衡諸常情，兄弟姊妹間互相借用車輛使用之情形所在多有，而依卷內事證亦無從認定參與人乃係無正當理由將其所有之自用小客車借予被告庚○○用以販賣毒品之用，故就該參與人所有之自用小客車自不得宣告沒收。

五、適用之法律

（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。

（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、第2項。

（三）刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條第4項、（修正後）第38條之1第1項、第3項。

本案經檢察官廖偉志偵查起訴及移送併辦，由檢察官賴志盛、鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 徐啓惟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書 記 官 曾靖雯
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。