臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,786,20171123,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃志龍
上列被告因違反違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第533號），本院判決如下：

主 文

黃志龍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

事 實

一、黃志龍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年12月20日上午9時1分在臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）採尿時往前回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於同日上午9時1分許，因另案假釋，前往彰化地檢署觀護人室接受尿液採驗，而檢出嗎啡陽性反應。

二、案經彰化地檢署檢察官自動檢舉暨彰化縣警察局鹿港分局報告彰化地檢署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，再送強制戒治，於民國101年10月5日經評估無繼續戒治必要釋放，並經彰化地檢署檢察官以101年度戒毒偵字第93號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告既已於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內再犯本件施用毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官自應依法追訴。

二、本判決以下所援引之證據資料，被告黃志龍均同意作為證據（參見本院卷第19頁背面），且與檢察官均未於言詞辯論終結前為異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，並經本院依法踐行調查證據之程序，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

三、訊據被告雖矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：家中兄長有販賣毒品之情事，故在兄長被調查期間，其自有同遭調查之風險，加以甫出監不久，仍須前往地檢署採尿檢驗，自無施用之可能，另家中常有施用毒品人口進進出出，極有可能係誤吸海洛因之二手煙；

又採尿前之在監期間以及出監後，均因皮膚搔癢而前往彰濱秀傳紀念醫院看診服藥，本件尿液陽性反應之數值均低，亦有可能係服用藥物所致。

惟查：㈠被告於105年12月20日上午9時1分前往彰化地檢署採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有彰化地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修大學106年1月9日、9月19日尿液檢驗報告、報告總表及本院106年9月25日刑事科公務電話紀錄等在卷可證。

㈡又目前常用以檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；

尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。

是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。

其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。

又毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函附卷可參。

本件被告之尿液於正修大學初鑑時，經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以液相層析質譜儀為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為353ng/ml，經本院送請正修大學為複鑑，其結果亦呈嗎啡陽性反應，濃度值為441ng/ml，均已超出確認檢驗之閾值濃度（300 ng/ml），此觀之前開尿液檢驗報告自明。

參以酵素免疫分析方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率極低，因而具有公信力，業如前述，是被告於上開時間所採取之尿液，既經以液相層析質譜儀確認檢驗結果，而檢出嗎啡「陽性」反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，據此，堪認被告確有於105年12月20日上午9時1分在彰化地檢署採尿時往前回溯72小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈢被告雖以曾長期服用藥物等情置辯，而依卷附彰濱秀傳紀念醫院106年5月19日濱秀（醫）字第1060691號函所檢送之被告用藥紀錄（參見偵卷第29-31頁)，被告亦確曾於採尿前前往該院就診領藥。

然被告於105年9至12月間，不論係因皮膚搔癢、濕疹、咽喉炎或感冒發燒，經彰濱秀傳紀念醫院診療所開具之藥物，均不會有鴉片類、嗎啡或可待因成分，業經該院以上開函文明確說明。

因此，被告辯稱係因服用醫院開立之藥物導致尿液出現嗎啡陽性反應，顯與事實不符。

㈣再依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手菸或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有前行政院衛生署管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0930012204號、同年7月30日管檢字第0930007004號函在卷可憑。

而於吸食煙毒者旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒反應，文獻上雖尚無此類研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應（法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號函參照）。

足見因吸食二手煙導致尿液檢出嗎啡反應之可能性極低，僅行為人於施用者長時間連續施用時，與其長時間共處且直接相向，始有因吸入夠量海洛因致尿液有嗎啡反應之可能性。

本案被告尿液經送鑑定，嗎啡數值已達陽性反應，而非介於最低可定量濃度（40ng/ml）及陽性反應間數值，其中複鑑之嗎啡濃度更達441ng/ml，超過陽性閾值141ng/ml，堪認應係自行施用，而非誤吸二手煙。

況依被告前開施用第一級毒品紀錄，其對第一級毒品海洛因之氣味及施用時之感受，均應有相當認識，故縱如其所辯，係因他人在家中施用海洛因所致，則其明知他人在場燒烤施用海洛因，不僅不遠離現場或將施用者驅離，反長期停留現場，致所吸入海洛因之量足以對身體發生作用，其所為與直接吸用海洛因者，並無差異，主觀上仍應具有施用毒品之故意。

是以，被告辯稱並未施用第一級毒品海洛因，可能是誤吸二手煙等語，亦不足採信。

㈤至被告另以兄長販毒，其有同遭調查風險，以及仍須前往地檢署採尿檢驗，而無施用可能等詞為辯，均屬被告對於有無犯罪動機之解釋，然犯罪動機之形成本有多種可能，尚無法以此無法證明之說法，對被告為有利之認定。

綜上所述，被告上開所辯均不足採信，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。

四、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，是被告於施用海洛因前持有該毒品之犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用第一級毒品案件，於102年9月24日經本院以102年度訴字第721號判處有期徒刑6月確定；

又因施用第一級、第二級毒品案件，於102年11月12日經本院以102年度訴字第898號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；

上開3罪經合併定應執行刑有期徒刑1年，於103年10月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、爰審酌被告施用毒品之行為，雖屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，但其有前開所述施用毒品前科，又依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其最近一次施用第一級毒品之犯行，業經法院判處有期徒刑8月，竟仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，於前案假釋期間（假釋期間自105年11月24日至106年3月19日）再為本件犯行，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，暨其國中畢業，為油漆工，離婚，有子女，與女兒及孫子同住，及其犯罪之動機、目的與手段，所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林士富到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃玉齡
法 官 黃士瑋
法 官 梁晉嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 呂雅惠
附錄本件論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。