臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,106,訴,895,20180306,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第895號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳名彥
指定辯護人 凃國慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1313號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年1 月13日晚間10時40分許，為警採集尿液時回溯前4 日之某日時，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命粉末置於玻璃球內燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於106 年1月13日下午2 時11分許，為警在址設於彰化縣○○市○○路000 號之明谷大飯店前盤查而查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌，且構成想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

三、公訴人認被告有前揭犯行，無非係以：被告坦承施用第一、二級毒品，且有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2017/00000000）在卷（見偵查卷第22頁至第24頁）可以佐證，為其論據。

四、被告於本院審理時雖然坦承上開施用第一、二級毒品之事實，但抗辯員警涉嫌違法逮捕、違法採集尿液送驗，而辯稱：106 年1 月13日下午2 時11分許，我跟游水旺從明谷大飯店下樓，員警就上前壓制我們，我不是現行犯，身上也沒有毒品，但警方沒有經過我的同意，就帶我回警局；

在警局我有跟警方反應我不是現行犯，我要離開、提審，但一直遭到留置，警方還說我沒有遭到逮捕，不需要提審，直到當天晚上11時，警方才製作我的警詢筆錄，警方還說，如果沒有採尿，就不能離開等語。

五、本案爭點：公訴人所指被告上開施用毒品之犯行，業經被告自白在案，且有上開證據可以佐證，至為明確，而堪認定。

但被告及其辯護人質疑本案採證之程序。

因此，本案爭點在於員警採集被告尿液之程序是否合法，若違法，法律效果為何。

六、經查：㈠員警將被告帶回派出所接受調查，涉及人身自由的拘束：⒈本案查獲經過，有卷內彰化縣警察局彰化分局106 年8 月16日彰警分偵字第1060034269號函所檢附之職務報告在卷可參，職務報告顯示，本案是明谷大飯店之清潔人員，在本案查獲的前一天（106 年1 月12日），發現房間內疑似有施用毒品之物品，因而向員警通報，經警方清查入住旅客，得知訂房旅客賴建銘有毒品前科，員警乃請飯店人員留意賴建銘及其友人若有訂房，應儘速通知警方；

嗣於翌日（13日），員警接獲明谷大飯店的通報，乃由中華路派出所員警陳建良、江秉霖、蕭志陞趕往現場，而於同日下午2 時11分許，被告、游水旺、黃茂銓從明谷飯店步行而出，員警乃上前「盤查」，被告「願意配合」返回派出所製作筆錄、採集尿液等情（見本院卷第20頁至第21頁）。

⒉但本案之實際查獲過程，業經下列證人即執行之員警於本院審理時證述如下：⑴證人江秉霖證稱：案發前一天，明谷大飯店的人員有向警方反應，在房間內，有疑似施用毒品的痕跡，案發當天，又接到飯店的來電，表示同一群人又入住明谷大飯店，我們接獲情資後，就由副所長陳建良帶隊前往現場，向從飯店下樓的人進行盤查，當時下樓的人有被告、游水旺與黃茂銓，被告的身上沒有毒品或其他毒品的痕跡，但他們有承認是在同一個房間內，警方為了釐清是否有施用毒品的情事，才請被告返回派出所調查，但我沒有負責被告的部分，所以我不清楚被告是否曾經表達不想要回到派出所的意思；

將被告帶回來派出所的時候，當下就有請被告出示相關證件，那時候就已經可以確認被告的身分，而黃茂銓也有在警詢筆錄表示注射針頭是被告提供的，所以我們有請示過偵查隊是否為準現行犯，但回報的結果認為不是，不需要解送；

我製作被告警詢筆錄的時間是在晚上11點多，我沒有聽到被告曾經表示要離開、不想製作筆錄，而採尿同意書是被告本人親自簽名與捺按指印，我不清楚是否有人跟被告表示，如果沒有驗尿，就不能離開，而且我也不曉得被告有沒有打電話給督察室反應遭留置在派出所內不能離開；

我們有請同仁、警專的實習生，幫忙戒護看管被告，不能讓被告隨意離開，但我們並沒有對被告上手銬，只是希望被告配合調查；

後來在106 年6 月12日，我們有對被告製作第二次警詢筆錄，被告有反應採尿違反他的意願，我們有把被告的意思記載在筆錄等語（見本院卷第135 頁至第144 頁）。

⑵證人曾柏森則結證以：我並沒有參與明谷大飯店現場的查緝，但被告的尿液呈現毒品陽性反應，我有參與第二次警詢筆錄，被告在筆錄有質疑驗尿的程序違法，他有提到他當時要求要離開，但被警方要求如果沒有採尿，就不能離開，這些我都有紀錄在筆錄內等詞（見本院卷第145 頁至第147 頁）。

⑶證人陳建良證述：明谷大飯店是轄區治安死角，所長有指示我們加強此區的巡邏，案發當天，我帶隊在飯店附近巡邏、盤查可疑人士，同仁發現被告、游水旺、黃茂銓等人形跡可疑，就通報我過去支援，我到場後，負責檢查被告，且有查驗被告的身分，當下我們已經知道被告的身分，被告身上並沒有任何違禁物，所以就沒有對他上手銬，但游水旺、黃茂銓有查到違禁物品，我們直覺懷疑被告可能有一起施用或買賣毒品的情事，所以就將被告一同帶回派出所，而被告在當場有反應他不是現行犯，為何要去派出所，但我們還是請被告配合調查；

我返回派出所後，就開始分配同仁進行詢問與釐清相關案情，我有要求同仁要釐清相關案情後，才能讓被告離開，但我並不清楚被告是否要求要提審、離開，我看到他坐在椅子上，如果同仁問完筆錄，被告可以自由離開，但因為尚未釐清，所以先將被告留在那邊等，而我不清楚為何被告到晚上10點多才採尿，但我有聽到同仁要求被告去採尿，遭被告拒絕，後來同仁回報被告已經採完尿液，但這過程我不是很清楚等語（見本院卷第147 頁反面至第154 頁）。

⑷證人張耀升結證稱：飯店有通報被告他們一群人進進出出，比較奇怪，疑似有施用毒品的情形，所以我們就在案發當天進行攔查，我對被告比較沒有印象，雖然被告身上沒有查到違禁物，但因為游水旺、黃茂銓有被查到違禁品、注射針筒，所以被告也應該算是現行犯，而且被告這群人都在飯店房間內，房內有查到夾鍊袋、吸食器，他們又是毒品人口，我們要釐清毒品的案情，毒品案件沒有採尿，就沒有科學證據可以證明，因為同事有在討論被告不配合採尿，要如何處理，我有跟他們講說，到最後真的沒有辦法，還是要請檢察官核發鑑定許可書，但我並不是一直都在派出所內，而被告被帶回警局，雖然已經確認好身分，但我們還是要求被告採尿後，才能離開等詞（見本院卷第179 頁至第193 頁）。

⒊本院亦當庭勘驗上開查獲過程之錄影光碟，製有勘驗筆錄附卷（見本院40之1 頁至第41頁）可參，從勘驗內容可以得知，員警看到被告從明谷大飯店走出來後，就立即上前壓制，並非盤查，且命令被告「把身上的東西都拿出來」，更動手拍打、翻找被告之外套、口袋、上衣，員警並向被告表明：「跟你講，你沒有東西也是要跟我們回去」，之後，2 名員警抓著被告的外套的後方，將被告帶離現場，整個過程不到10分鐘（架離之截圖照片，可見本院卷第164 頁）。

⒋因此，上開職務報告雖然提到被告接受盤查後，「自願」返回派出所接受調查，明顯與證人陳建良上開證詞、前述勘驗筆錄不符，足見被告並非出於自由意願配合返回派出所接受調查。

⒌公訴人雖然認為員警並未對被告上手銬，被告也沒有反對之意，應該不構成逮捕、人身自由的拘束。

但憲法第8條之人身自由保障，在於人身不可侵犯性，指人民有身體活動自由的權利，是否構成人身自由之拘束，不應該從上手銬與否之形式上判斷，已經具有我國內國法效力之公民與政治權利國際公約第9條第1項亦明文規定：「人人有權享有身體自由及人身安全。

任何人不得無理予以逮捕或拘禁。

非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由」，人權事務委員會第35號一般性意見書第5 段更強調：「…剝奪自由的例子包括員警居留、arraigo 、還押拘禁、判罪後監禁、軟禁、行政拘禁、非自願住院、兒童機構監管和在機場的某個禁區內監禁以及非自願轉移…」（公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第3條規定：適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋），因此，是否構成人身自由的拘束，不應該形式上從上手銬加以觀察。

從上開勘驗內容、員警之證詞可以得知，被告一出飯店就馬上就被優勢警力壓制、翻搜、架離現場，即便被告已經明確質疑警方將其帶回派出所的合法性，但員警無視於此，依然將被告帶往派出所，已經影響被告自由活動的自由，此舉，已經構成人身自由的拘束，至為明確，而堪認定。

⒍又本案員警「盤查」被告的時間是：「案發當天下午2 時11分」，被告在尿液採樣同意書簽名的時間，則是在：「案發當天晚間10時40分」，被告第一次警詢筆錄的時間是：「案發當天晚間11時03分」，可見被告在派出所留置的時間，已經超過8 小時，依據員警上開證詞可知，被告在派出所內，有人加以看管，如果沒有接受驗尿，就不能任意離開，對此，人權事務委員會第35號一般性意見書第6 段清楚表示：「剝奪人身自由是沒有自由同意的。

自願去員警派出所參加調查，知道任何時候可自由離開的人，不算是被剝奪自由的人」，以本案而言，被告無法自由離開派出所，依據上開說明，其人身自由已經受到拘束，亦無疑義。

⒎據此，員警將被告帶回派出所接受調查，已經涉及人身自由之拘束無誤。

㈡本案已屬違法侵害被告之人身自由：本案已經構成人身自由的拘束，接下來應該審查此一拘束，是否符合憲法第8條、第23條之要求（法律保留、比例原則）。

⒈本案並非有令狀的拘提，因此，我們應該審查是否符合無令狀的逮捕，而被告在當時並沒有遭到通緝，本案並不符合通緝犯之逮捕（刑事訴訟法第87條第1項參照）。

⒉姑且不論員警命令被告交出身上物品、翻搜被告衣褲的行為是否構成違法搜索，但被告身上並無任何毒品、違禁物，亦無其他明顯可見的犯罪行為，因此，並不符合刑事訴訟法第88條現行犯、準現行犯之逮捕，而且亦無刑事訴訟法第88條之1第1項各款緊急拘捕之要件，於此，本案並不符合刑事訴訟法無令狀拘束人身自由的要件，甚為明確。

⒊本案可能涉及警察職權行使法第6條查驗身分的規定，員警張耀升也一再表示此為本案合法授權之依據，但在學理上，查驗身分並不代表可以拘束人身自由，立法者並未在刑事訴訟法規範為了即時查驗身分的逮捕權限，本院也認同查驗身分可能無法避免會涉及人身自由的拘束，但也應該要限縮解釋，警察機關有義務儘速進行身分確認，此一無可避免的拘束人身自由，應該是暫時性的，尤其現今科技進步，調閱相關戶籍資料並不困難，除非已無其他手段，否則不應該將人民帶往特定處所進行身分查驗，此種限制，無非是出於比例原則的考量，員警應該採取侵害較小的手段為之，而且，一旦查驗完身分後，應立即讓受查驗人自由離去。

以本案而言，警方早在第一時間就已經掌握了被告的身分，其將被告帶往派出所，並不是為了查驗被告之身分，於此，上揭規定無法作為本案拘束人身自由的合法性基礎。

⑷從而，被告之人身自由已經受到違法的侵害。

㈢被告並非出於自願性同意接受採尿⒈本案被告已經簽署尿液採樣同意書，我們應該先審查此一同意，是否出於被告真摯性的同意，如果是出於非任意性的同意或有瑕疵的同意，我們就可以直接判斷此一違法而取得的證據是否有證據能力：反之，一旦為被告出於自由意願、並無瑕疵的同意，此一採證程序形式上並未違法，但卻是出於前階段違法拘束人身自由而來，於此，就有適用毒樹果實理論的必要。

就結論而言，本院認為此一採尿程序，應屬違法，不用藉助毒樹果實理由判斷證據能力。

⒉依據員警張耀升的上開證詞可以得知，承辦員警曾向被告表示，如果不配合採尿，可以報請檢察官核發鑑定許可書，強制對被告採尿，而依據刑事訴訟法第205條之1 之規定，檢察官在偵查中確實可以依職權核發鑑定許可書，強制採集被告之尿液，於此，警方似乎並未施用詐術騙取被告的同意，但被告的人身自由正在受非法拘束中，此一人身自由遭侵害的事實，無法完全忽視，我們不能單純切割獨立觀察此一採證行為的合法性，應該從整體的蒐證手段加以判斷。

本院認為，憲法第8條的人身自由，為其他基本權的基礎，只有身為一個自由人，才能享受其他人權，人身自由毋寧是一切人權的起點，本案被告雖然同意採集尿液送驗，但此一同意，是在其人身自由遭非法侵害的狀態下而為之，此一非法狀態已經持續超過8 小時，被告若不接受採尿、配合說明案情，就無法離開，從這個角度看來，被告會同意採尿，是為了避免人身自由繼續遭到拘束，一個人身不自由的人，無法期待他可以充分判斷得失，同意國家機關採集不利於己的證據。

據此，無法認為本案是出於被告真摯的同意。

或許有人會質疑，本案即便沒有得到被告的同意，員警也可以報請檢察官核發鑑定許可書，強制採集被告的尿液，但如果承認此種採證行為的合法性，無異宣示，偵查機關可以先違法拘束疑似施用毒品者的人身自由，之後再報請檢察官進行強制採尿的強制處分。

這樣的結論，無異使被告淪為刑事訴訟程序的客體，完全受到國家機關的擺佈。

因此，檢察官的強制採樣強制處分權（刑事訴訟法第205條之1 ），並非毫無限制，至少在人身自由受到非法侵害的被告，不能再發動此一強制處分。

⒊綜此，本案被告並非出於自由意願接受採尿，此一採尿程序，於法無據。

㈣濫用藥物檢驗報告並無證據能力的理由⒈本案涉及違法拘束人身自由、違法採集被告尿液，而卷內的濫用藥物檢驗報告，就是根據被告的尿液而檢驗，因此，自有必要判斷此一檢驗報告之證據能力。

⒉立法者並未具體指示上開程序違反所取得的證據之證據能力應該如何判斷，應該回到刑事訴訟法第158條之4 證據排除概括條款加以審查，而最高法院93年台上字第664 號判例亦提出具體之權衡因素（該案涉及違法搜索，與本案之重要法律爭點事實相同，自得加以參考援用），其內容為：「對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。

⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑸犯罪所生之危險或實害。

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」。

⒊本案的取證手段無法單獨切割觀察，已如前述，在適用權衡法則判斷證據能力有無時，也應該整體審酌上開最高法院指出的8 個重要因素。

本院認為，員警亟欲釐清案情，此一打擊犯罪的熱忱，值得肯定，但正當法律程序為法治國的重要基礎，刑事訴訟法禁止不問是非的發現真實，本案員警不顧被告的反對，執意將被告帶回派出所，且一再要求被告配合驗尿、說明案件，否則不讓被告離開，已屬恣意違法，自有加以導正，遏止違法偵查之必要，而被告的人身自由受到拘束的時間長達8 個小時以上，人身自由為其他基本權的起點，本案涉及重要基本權的侵害，而施用第二級毒品為輕罪，此類犯罪並無明顯被害人，犯罪所生之危險程度不高，警方在確認被告的身分後，可於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，本院綜合考量上開因素，認為應該排除濫用藥物檢驗報告之證據能力。

㈤從而，本案僅被告單一之自白，並無補強證據，依據刑事訴訟法第156條第2項之規定，不得以被告之自白作為有罪判決之唯一證據。

七、綜上，公訴人所舉之上開證據，尚不足以證明被告有施用第二級毒品罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首揭說明，自屬不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官賴志盛、鄭安宇到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡
法 官 徐啓惟
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官 蔡亦鈞